فرع

في النكت : قال بعض القرويين في الحائط بين الدارين لرجلين ، والحائط خاصة مشترك فباع أحدهما داره بحقوقها فدخل الحائط في الشراء ، فلشريكه الشفعة فيه ، تقوم الدار بغير اشتراط الحائط ، ويقوم الحائط فيأخذه بحصته من الثمن ، كما إذا بيع ما فيه الشفعة وما لا شفعة فيه .

فرع

في الكتاب : إذا باع أحد الشريكين نصفها معيبا قبل القسم بغير أمر شريكه ، ثم قدم شريكه : إن أجاز البيع وإلا أخذ حصته وباقيه بالشفعة ودفع نصف الثمن ، قيل : أفلا يقاسم الذي لم يبع شريكه الذي باع ; فإن وقع النصف المبيع في حصة البائع مضي عليه بثمنه ؟ قال : لا ، بل يفعل ما تقدم ، قال ابن يونس : قال مالك : إن [ ص: 316 ] شاء لم يجز بيع حصته وأخذها وسلم ، وأخذ الشفعة وقاسم شريكه بقية الدار ، ويخير المبتاع في التمسك أو الرد ، فترجع الدار بين الشريكين كما كانت ، وإن شاء جعل بيع شريكه وأمضى ذلك ولا شفعة ، وإن شاء فسخ بيع شريكه كله وقاسمه ، لأنه يقول : أدخل البائع على مقاسمة بعض الدار دون بعض إذ لم آخذ بالشفعة ولم أرض شركة من باع منه ، وله أن يقول : أنا أقاسمك هذا ، ثم أقاسمك أيها الشريك فأؤدي أجرة القاسم مرتين وهو ضرر ، ولكن افسخ وأقاسمك مرة واحدة ، وقد تكون تنقسم اثنين ولا تنقسم أربعة إلا بضرر ، وقال nindex.php?page=showalam&ids=15968سحنون : إذا لم يجز بيع نصيبه ولا جاز بيع نصيب شريكه ولا أخذ بالشفعة فليس له فسخ البيع حتى يقاسم شريكه البائع الدار نصفين ; فإن وقع ما باع في سهم البائع نفذ البيع وإلا انتقض ، وكذلك قال أشهب في بيع أحدهما بيتا من الدار بعينه ، أو بيع حصته من فحل النخل ، ولا سلم ولا أخذ بالشفعة ولا سلم بيع نصيب شريكه كما باع فلا يفسخ حتى يقاسمه شريكه ، لأن فحل النخل ينقسم معها ، وقد يقع في القسم لأحدهما ، قال أشهب : وأما لو باع نصيبه من حصة الدار فله إذا امتنع بما ذكرنا الفسخ قبل المقاسمة ، لأن العرصة لا تنقسم إلا بالتراضي ، وبيع الشريك نصيبه قسمة ; فإن رضي شريكه نفذه له ، وإن شاء أخذه بالشفعة ، وإن شاء فسخ بيعه ، قال أشهب : وبيعه لنصيبه من بئر الأرض أو غلتها فليس للآخر فسخ ، إنما له الشفعة أو تركها ، أو بيعه جائز لأنها لا تنقسم مع الحائط ، ولا تصير في أحد النصفين ، بل تترك بعد القسمة يقسم ماؤها بالقلد ، وأما إن باع أحدهما شرب يوم أو أقل فلصاحبه الشفعة إن أجاز بيعه ، وله رد بيعه إن كانت الأرض تحتاج للبئر ، لأنه ليس في يومين أو ثلاثة ماء يقسموا فيه الأرض فيبقى في ذلك شرب من ماء هذا خاصة .

وفي النوادر : قال عبد الملك ومطرف : إذا باع نصيبه من الأرض معينا وفي شركائه حاضر أو غائب أو صغير ، أو المبتاع يظن أنه باعه حقه وحده ، فلم [ ص: 317 ] يحدث فيه شيئا حتى قام الحاضر ، وقدم الغائب ، وكبر الصغير ; فإن قام الحاضر بحدثان البيع قبل انقطاع حجته بطول حيازتها : فالكل سواء يخيرون في الإجازة وأخذ الثمن أو الرد ، ويأخذون عوضها فيما بقي من الأرض المشتركة ، ويكون حظ الشريك فيما باع ، لأنه على ذلك باع ، وإن شاءوا أخذوا نصيبهم من المبيع وشفعوا ما بقي ; فإن بنى المبتاع العرصة أو طالت حيازته بمحضر الشركاء الحضور فلا قيام لهم على المبتاع ، وكلامهم مع البائع ; فإن اعترف أن حقهم في المبيع خيروا في الإمضاء أو أخذ نصيبهم من الأرض كما تقدم ، وإن قال : ما بعت ذلك من الأرض حتى صار لي دونكم حلف وانقطع حقهم في المبيع ، وكانوا على حقهم فيما بقي من الأرض ، وأما الغيب والصغار فيخيرون في الثلاثة أوجه المتقدمة : أخذ نصيبهم وقد بني ويعطون قيمة نصيبهم من البنيان قائما لبنيانه بشبهة ، أو أخذ ما بقي بالشفعة من حظ البائع وحظ الحاضر الذي انقطعت حجته ، ويؤدوا ما زاد بناؤه في عرصتهم ، وعن ابن القاسم : إذا باع فدانا من أرض مشتركة أو بقعة في أرض لرجل فيها شرك بحضرة الشريك وعلمه ، فبنى وغرس سقطت الشفعة ، بخلاف بيع الشائع ، لأن سكوته في المعين رضا بالبيع ، كما لو باع ثوبا بينهما .

وكذلك كل من بيع عليه شيء من ماله وهو حاضر لا ينكر لزمه البيع ، ولو باع شائعا نفذ البيع وشفع ، قالاللخمي : إذا باع أحدهما حصته معينة خير شريكه في خمسة أوجه : أن يضمنها المشتري ويبيع له ما بيع ، أو يكون ما لم يبع مشتركا بينهما ، ويخير البيع في المبيع ، أو يكون الثمن بينهما ، أو يرد البيع في نصيبه ولا يستشفع ، أو يستشفع ، أو يدعو إلى المقاسمة ; فإن صار المبيع للبائع مضي البيع ، أوله خير في إجازة البيع في نصيبه ، وكان للمشتري رد البيع في الباقي إلا أن يكون المردود يسيرا ; فإن قال البائع : يبقى ما لم يبع شركة ونتساوى [ ص: 318 ] في المبيع ولكن نتقاسم فيصير ذلك لي أو لك ، فقيل : لا مقال له والمبدأ الشريك الذي لم يبع حسبما تقدم ، وقيل له . وهو أحسن ، لأن كون ما لم يبع شركة ضرر عليه ، وإنما رضي أن يكون ذلك على وجه المقاسمة ، فإما رضي بإمضاء ذلك أو يرده ويرجعان إلى المقاسمة .