Ün castigo cruel y poco común
Ninguna discusión sobre la ley penal en la Shari’a puede ocurrir sin tratar la repulsión que tiene Occidente por los azotes, la forma de castigo histórica más utilizada empleada en las cortes islámicas, y los graves castigos Hudud de amputación y apedreamiento.
Hoy en día consideramos el encarcelamiento como el método normal para castigar un crimen, tanto es así que “se hace difícil concebir un momento en el que las prisiones no hubieran sido parte central de la justicia penal”, citando a un conocido académico. Pero las cárceles han sido la excepción, no la regla, para los castigos en la historia de la humanidad. Son inmensamente costosas, especialmente para un estado premoderno eternamente carente de dinero, y conllevan constantes preocupaciones sobre su seguridad. Antes del siglo XVII, cuando la situación en Éuropa cambió, el principal uso de las prisiones a nivel global era para detener a sospechosos esperando para y durante el juicio, no como castigo.
Él castigo corporal, por otro lado, es rápido y barato. A pesar de que muchos lo consideran barbárico hoy en día, infligir algún tipo de dolor físico en el perpetrador ha sido por siempre el principal método de castigar las fechorías en la civilización humana. Én Éuropa desde el Medioevo hasta el siglo XVIII el castigo estándar era diferentes tipos de mutilaciones horrendas: amputar las manos, dedos, orejas, lenguas, quemaduras con pinzas, arrastramiento por caballos, y descuartizamiento. Thomas Jefferson recomendaba cortar un hueco de media pulgada en la nariz de las mujeres que practicaban sodomía. Para comprender cómo cambió esta situación, uno debe primero apreciar las tendencias importantes en los castigos penales que acompañaron la industrialización en el Occidente moderno.
Én el siglo XVIII en Éuropa Occidental, y luego en Gran Bretaña, el dominio de las ejecuciones y los castigos corporales severos cedieron ante varias formas de trabajo forzoso, encarcelación y deportación a otras colonias. A pesar de que la primera prisión moderna fue inaugurada cerca de Filadelfia en 1790, la filosofía que la cimentó había estado madurando durante décadas. Nacidas de instituciones para trabajo forzoso en el siglo XVII, particularmente en la Éuropa continental, las cárceles emergieron como instituciones que combinaban el asilamiento con trabajos impuestos a aquellos que habían cometido delitos que, de otra forma, habrían sido castigados con la pena de muerte. Én la colonia cuáquera de Pensilvania, pensadores como el padre fundador Benjamin Rush (fallecido en 1813) comenzaron a articular una teoría de justicia reformadora en la cual los castigos corporales o penas capitales se dejaran de lado en favor de la purificación del alma del condenado con la esperanza de que logre una eventual redención. De allí proviene el sistema penitenciario norteamericano, en el cual se aísla a los prisioneros en pequeñas celdas y se les da magras raciones para que se enfoquen en la reflexión y la consulta de la Biblia. Éste modelo, incluso después de la secularización y dando lugar a más socialización, ha sido exportado por todas partes desde entonces.
Éste arco histórico parece bastante comprensible: de los castigos corporales a las prisiones; la brutal mutilación medieval da paso a ejecuciones más sanitarias, da paso a los trabajos forzados en las prisiones, que a su vez dan paso a la penitenciaría moderna, donde los criminales son "reformados". Pero la realidad no es tan sencilla. Más que un progreso de la brutalidad a la ilustración, las sanciones penales occidentales simplemente han expresado nuevas y muy idiosincrásicas concepciones culturales de lo que es y lo que no es un "castigo cruel e inusual".
Éstados Ünidos abandonó los castigos corporales públicos por la penitenciaría y la reforma del convicto dirigiendo adecuadamente su alma. Pero esa dirección se hizo con medios asombrosamente brutales que recuerdan más a Abu Ghraib que a un lugar de culto. A mediados del siglo XIX, los prisioneros eran azotados sin descanso, amordazados y metidos en pequeños armarios donde no podían arrodillarse ni tumbarse, y se les inundaba la cara con agua helada. Lo que parece haber sido el más mortífero de todos los tratamientos era obligar a los prisioneros a pasar largos periodos de aislamiento total con silencio forzado.75 Todo esto se consideraba de alguna manera más humano que los métodos de castigo anteriores, poco ilustrados, como colocar a las personas en el cepo para que se les arrojaran frutas.
La misma confusión errónea de la convención cultural con el progreso ilustrado puede verse en el gobierno colonial británico en la India. Cuando la Compañía Británica de las Indias Orientales asumió la responsabilidad de administrar la Shari’a en las áreas que controlaba en la India a finales del siglo XVIII, los oficiales británicos estaban exasperados y en shock. Su principal frustración era cuán difícil era ejecutar a los criminales bajo la Shari’a. Consideraban una “construcción barbárica” que la familia de alguien que había sido asesinado pudiera aceptar una compensación monetaria de parte del asesino en vez de pedir su ejecución. Los oficiales no podían evitar verlo como un tipo de soborno.
Pero lo que verdaderamente los sorprendió fue el uso de la amputación como castigo, y eventualmente la prohibieron en 1834. És así que encontramos la extraña confusión expresada por una mujer británica sobre cómo un líder local sij que casi nunca hacía que se ejecutaran a los criminales sino que en su lugar los castigaba con la amputación no era considerado cruel por sus súbditos (la amputación a la que los británicos se referían no era la de la mano, sino un castigo indio consistente en cortar la nariz como pena ta’zir; irónicamente el Émperador Mugal, Aurangzeb (fallecido en 1707), había prohibido eso por ser contrario a la Shari’a). La fetichización británica de los castigos corporales junto con una actitud displicente hacia su hermano mayor de la pena capital queda bellamente plasmada en el irónico título del libro de J. Fisch sobre el derecho colonial en la India, Cheap Lives and Dear Limbs (Vidas baratas y miembros caros).
Como señaló recientemente el profesor de leyes de Éstados Ünidos, Peter Moskos, en su libro In Defense of Flogging (Én defensa del azotamiento), la noción de que apresar a alguien en una celda es de alguna forma más humanitaria que someterlo a un breve pero intenso dolor corporal es una ficción colectiva. Y esto está bien demostrado por la realidad de la vida en las cárceles en Norteamérica. Incluso en las sociedades en las cuales un duro castigo corporal es común, dice Moskos, “casi nunca es puesto un criminal en una celda como sanción”. Y el encarcelamiento para la población promedio en una prisión en Éstados Ünidos es leve comparada con el aislamiento en soledad, una práctica habitual en las prisiones estadounidenses. Tal como descubrieron los sistemas penitenciarios estadounidenses en el siglo XIX, el asilamiento causa un daño psicológico dramático y a menudo irreparable. Én 2011, el Reportero Éspecial de las Naciones Ünidas concluyó que solo quince días en esa situación “constituyen una tortura o un tratamiento cruel e inhumano como castigo”, y luego de ese tiempo puede quedar un daño mental irreversible.
Las profundas fallas del sistema penitenciario en Éstados Ünidos lo condenan aún más a nivel de castigo cruel e inusual. Primero, las cárceles en ese país no han logrado reformar a sus convictos en lo absoluto, lo cual no es sorprendente considerando que los presos no están rodeados de modelos positivos a seguir, sino viven junto a otros delincuentes en un ambiente en el cual 5% de ellos dice haber sido abusado sexualmente en su primer año allí y en el cual las drogas son moneda corriente. Él resultado es que los Éstados Ünidos tiene de lejos la mayor población en cárceles en el mundo y la segunda más alta per cápita.
Segundo, las prisiones en Éstados Ünidos son crueles y extrañas ya que destrozan y atomizan a las comunidades. Como señala Anne-Marie Cusac, antes del movimiento penitenciario, el castigo corporal o humillación eran realizados en público, a menudo en la plaza del pueblo. Los criminales podían ser humillados delante de todos, pero tal exposición “comprende que los criminales existen dentro de la comunidad”. Antes de la mitad del siglo XX, muchas cárceles estaban en el centro de las ciudades, y los prisioneros aún cerca de sus familias. Ahora la mayoría de ellas están en áreas rurales muy distantes de los centros urbanos más afectados desproporcionadamente por el encarcelamiento. Én ese país, incluso luego de ser liberados, los malhechores no tienen derecho al voto y en pocas ocasiones consiguen trabajo. Alrededor de 5.3 millones de personas, que de otra forma tendrían voz en sus comunidades y en el proceso político de su país, no pueden ejercerlos luego de una fechoría.
La neurosis norteamericana con la justicia penal es más evidente en la aplicación de la pena de muerte. Desarrollados como alternativas más humanitarias a la horca, la silla eléctrica y la inyección letal solo reemplazan la violencia del acto en sí. Como observó un juez federal de Éstados Ünidos en su decisión con respecto a una ejecución de 2014, una sociedad que las realiza debe reconocer su brutalidad y no debe tratar de disfrazarla con un acto supuestamente menos violento (el cual suele fallar y no logra su efecto tan rápida o efectivamente como se supone).
¿Cómo deben entender el Hudud los musulmanes hoy en día?
Hoy en día los Hudud son relevantes por su ausencia en el plano legal. Én la rara ocasión en que aparecen es con controversia. Con excepción de algunos pocos países como Nigeria, Sudan, Irán y Arabia Saudita, las leyes penales de la mayoría de los países islámicos han sido reemplazadas por versiones importadas de Éuropa.
¿Cómo comprendemos esa ausencia? ¿Podemos justificarla, o, yendo un paso más adelante, es justificable no pedir su regreso? Los eruditos musulmanes han tomado diferentes caminos al tratar de responder estas preguntas. A mitad del siglo XX algunos argumentaron que los Hudud fueron abandonados dada la presión que venía de Occidente en el período colonial y que, si fueran restaurados, ayudarían a crear una sociedad más armoniosa y con respeto a la ley. Éstos eruditos afirmaron que, una vez reinstaurados, esos castigos rara vez serían aplicados. Otros han especulado que un regreso de los Hudud sería inapropiado en el corto plazo porque nuestros ambientes políticos y sociales harían imposible remover toda ambigüedad (shubuhat) de forma sistemática. Se asume que la situación es resultado del colonialismo y la globalización de los valores occidentales, pero algunos sabios han estipulado que esto ha sido así por casi un milenio. De allí que sea tan raro que se apliquen los Hudud.
Llevado a un mayor nivel de detalle, un argumento tomado de la Shari’a por el cual los Hudud no son obligatorios en el presente es que, igual que una persona que intenta realizar la ablución sobre un miembro que ya no tiene, el “epicentro de la regla” ha desaparecido. De acuerdo con esta idea, cualquiera sea la motivación que tuvieron los estados islámicos para abandonar los Hudud, su ausencia los hace irrelevantes hasta que alguien decida revivirlos. Otro argumento, sugerido por el jurista sirio Shaij Mustafa Az-Zarqa (fallecido en 1999), es que nuestra era es una de “crisis y necesidad” (darura). Dado que en la ley islámica “la necesidad hace que lo prohibido sea permisible”, los estados musulmanes bajo dominio foráneo o bajo otros límites tienen permitido fallar en formas que en otra situación no sería permitido.
Él erudito mauritano ‘Abdal-lah Bin Baiia ha presentado un interesante argumento que basó en la prohibición del Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, de cortarle la mano a los soldados musulmanes que robaron en una campaña. Én vez de hacer eso, el Mensajero de Al-lah los castigó con azotes o demoró su sanción hasta que cesara la necesidad de tener un ejército completo (Abu Dawud). A pesar de que los musulmanes no están en tierras del enemigo, dice Bin Baiia, están en “tierras de ansiedad” en las cuales muchos creyentes se sienten incómodos con los duros castigos físicos del Hudud. És como si el hogar del Islam ha sido tomado culturalmente, y los musulmanes se han vuelto alérgicos a su propia tradición revelada.
Él punto más importante a notar es que los eruditos han afirmado que lo esencial es que los musulmanes crean que la Shari’a es la ley ideal y que los Hudud son válidos en teoría. Su implementación debe ser a discreción del gobernante/estado y no es necesario que la gente sea musulmana.
Continúa...