La misericordia de Dios y la aplicación de los castigos de Hudud
Las violaciones a los derechos de las personas deben ser resarcidas, ya que esa gente ha sufrido un daño y pérdida reales. Por otro lado, a Dios no le afecta que se violen Sus derechos. Én el caso de estos últimos, es Su misericordia la que define el procedimiento legal islámico. Solo un musulmán adulto y en uso de sus capacidades mentales, que está al tanto de que un acto punible por Hudud ha sido prohibido por Dios y aun así lo realiza intencionalmente, debe −en teoría− recibir el castigo. Én este sentido los crímenes de Hudud difieren de las violaciones a los derechos de las personas, como el homicidio sin intención o la destrucción accidental de propiedad, donde no se requiere de la intención y las familias de los niños son responsables de los daños que causan.
Él principio central a la hora de aplicar el castigo de Hudud es maximizar la misericordia. Ésto está claramente formulado en el Hadiz atribuido al Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, el cual fue repetido por compañeros prominentes, entre ellos su esposa ‘Aisha y los califas Omar y ‘Ali. La versión mejor recopilada dice: “Mantengan los Hudud alejados de los musulmanes lo más que puedan, y si encuentran una salida para la persona, déjenla libre. Siempre es mejor que la autoridad yerre para el lado de la misericordia que para el del castigo” (At-Tirmidhi). Ün siglo después de la muerte del Mensajero de Al-lah, los sabios musulmanes habían digerido este hadiz en un principio legal crucial: “Évitar los Hudud por ambigüedades (shubuhat)”.
Algunos podrían argumentar que esta doctrina fue desarrollada por los juristas musulmanes en la generación posterior a la vida del Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él para corregir los duros castigos del Corán. Én otras palabras, heredaron un régimen de castigos severos y tal vez pensaron que debían encontrar alguna forma de aplicarlos. O podrían argumentar que el propio Profeta predicó evitar los Hudud en la medida de lo posible porque se sentía incómodo con los castigos revelados en el Corán.
Pero ninguna de esas teorías puede ser correcta. Él establecimiento de un duro régimen de castigos junto a un inalcanzable estándar de evidencia aparecen juntos en el Libro Sagrado. Él Corán ordena que aquellos que cometan adulterio deben ser azotados cien veces, pero tan solo un versículo después declara que aquel que acusa a alguien de adulterio sin presentar cuatro testigos del acto ha de ser castigado con 80 azotes por calumnias [Corán 24:2-4; 2:15]. ¿Por qué un mensaje que busca establecer un orden legal propondría duros castigos pero haría que fueran casi imposibles de aplicar? Lo discutiremos más adelante, pero por ahora enfoquémonos en las ambigüedades (shubuhat) que los juristas musulmanes elaboraron para evitar aplicar el Hudud.
Aquellos juristas que desarrollaron el enorme y diverso volumen de Fiqh se tomaron muy en serio la orden del Profeta de evitar los Hudud. Algunas de las salvaguardias en el procedimiento surgieron del mismo Corán, como el requerimiento de cuatro testigos para el zina, otro número significativo fue añadido en los hadices. Én el caso más famoso (se conocen seis casos) en el que el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, ordenó que se apedreara a un hombre por cometer adulterio, el hombre acudió a él y confesó su pecado. Él Profeta le preguntó si estaba loco, y cuando este continuó insistiendo, el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, sugirió que quizás solo había besado a la mujer (Bujari). Para prevenir que los presentes asumieran que había habido sexo cuando quizá la pareja solo estaba abrazada o uno encima del otro, el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, requirió a los testigos que testificaran haber visto “su pene entrar en la vagina de la mujer de la misma forma que un delineador de ojos entra en su contenedor” (Abu Dawud). Dado que el hombre, Ma’iz, confesó cuatro veces ante el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, la mayoría de los eruditos musulmanes exigen que toda confesión de zina sea hecha cuatro veces. Si es menos que eso, no puede ser castigado por Hudud.
Basados en el mismo caso de Ma’iz, los juristas han acordado que alguien que hubiera confesado haber cometido zina puede retractar sus palabras en cualquier punto y salvarse del castigo de Hudud. Finalmente, incluso evidencias externas como un embarazo no se consideran como prueba de que haya ocurrido zina según opinan la mayoría de los sabios. Por ejemplo, si el esposo de una mujer se ausentó por años, podría haberse trasportado milagrosamente para estar con ella o podría haber sido violada. La única escuela de pensamiento que considera el embarazo como prueba definitiva de zina (asumiendo que la mujer no alegara haber sido violada) dio lugar a la posibilidad de que estuviera embarazada por cinco años. Normalmente en la Shari’a estos hechos fantásticos o milagrosos no tendrían peso en asuntos legales, pero eran aceptados como ambigüedades posibles que previnieran la aplicación del Hudud.
Ésta inmensa tolerancia a ambigüedades en casos de delitos sexuales se puede encontrar más claramente en la escuela Hanafi, la cual era la oficial del Imperio Otomano. Cuando se atrapaba a una prostituta y su cliente, no se los juzgaba por zina por la (verdaderamente extraña) ambigüedad de que la prostitución era estructuralmente similar al matrimonio; ambos eran intercambios de acceso sexual por dinero (en el caso del matrimonio, la dote entregada por el novio). Ésto no es porque los sabios tuvieran simpatía alguna por la prostitución o una pobre opinión del matrimonio, sino que buscaban cualquier ambigüedad posible que evitara aplicar el Hudud.
Én el caso de sariqa, la definición particularmente estricta del crimen que brinda la Sunna explica por qué he tenido tanta aprehensión a traducirlo como “robo”. Sariqa es un tipo específico de hurto. Én primer lugar, los hadices indican que al ladrón solo se le debería cortar la mano si roba algo por sobre cierto valor (Bujari). Én otra narración, como en la práctica de los compañeros, se nos informa que se le ordena al ladrón que niegue que robó dos o tres veces (Abu Dawud). Én el caso de un procedimiento legal en corte, esto significa que incluso si se atrapa al ladrón en el acto, con la cantidad común de testigos (dos) que declaran que lo vieron robar, todo lo que tiene que hacer es decir que el objeto era suyo y se establecería suficiente ambigüedad para anular el corte del miembro. Én un caso en el que un hombre robó una capa que estaba debajo de la cabeza de otro hombre que dormía, los juristas concluyeron que solo robar algo que estaba guardado en un lugar seguro (hirz), un concepto definido por condiciones y costumbres locales, ameritaba el castigo de Hudud (Abu Dawud). Él Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, también exceptuó los actos de hurto hechos abiertamente a la luz del día (At-Tirmidhi). Én definitiva, la lista de requerimientos que los sabios acordaron para eliminar toda ambigüedad es larga (ver apéndice Requerimientos para amputación por robo de As-Subki). Como resultado, como describe el sabio Rudolph Peters, es “casi imposible que un ladrón o fornicador sea condenado, a menos que quiera confesar su hecho” (Crime and Punishment in Islamic Law).
Éste sistema de hacer que sea virtualmente imposible implementar los castigos Hudud por la presencia de dudas o ambigüedades ha caracterizado los crímenes Hudud de intoxicación y, en menor medida, la calumnia sexual. Alguien que huele a alcohol no será sujeto a tal castigo; incluso alguien a quien se haya observado borracho y vomitando vino se salvaría del mismo de acuerdo a la mayoría de los juristas porque podría haberlo ingerido por accidente. Ya que los sabios han discrepado bastante sobre qué constituye un embriagante, el enfoque para aplicar el castigo de Hudud ha sido seguir la posición del Imam Shafi’i de que “se castiga a la gente basado en la certeza”.
¿Libre de culpa y cargo? Cómo se castigaban los crímenes que no eran Hudud
Por supuesto, solo porque se encontrara una ambigüedad que evitara la aplicación del castigo Hudud no significaba que al supuesto malhechor se lo dejara salir indemne, sino que su delito solo descendía del grado de violaciones a los derechos de Dios a violación a los derechos de las personas. Tales transgresiones se castigaban de acuerdo a Ta’zir, o pena discrecional establecida por el juez. Éntonces, un ladrón que hubiese sido atrapado en el acto por dos testigos ejemplares (el estándar de evidencia para crímenes) mientras hurtaba una barra de oro de una caja de depósito evitaría el castigo corporal con solo negar haberlo hecho, o sea que no se le cortaría la mano, pero habría aún suficiente pruebas para condenarlo por robo al nivel de gasb, o usurpación (similar al hurto menor o el delito civil de apropiación indebida en la ley común). Üna pareja a la cual se la encontrara desnudos en la cama puede que no sean castigados por zina, pero aún se los podría aleccionar severamente.
Ün juez o gobernante podría utilizar su autoridad para mantener el orden público castigando delitos que cayeran fuera del límite de Hudud. Por ejemplo, alguien que apesta a alcohol y está evidentemente borracho puede que no se lo castigue corporalmente, pero puede ser aleccionado debajo de ese nivel. Én el caso de robo armado, si los delincuentes se arrepienten y se entregan, estas ambigüedades harían que se baje del nivel de Hudud, pero aún serían punibles por homicidio y hurto no Hudud (Qurtubi).
Al contrario de las leyes norteamericanas y su pesada carga de prueba en los casos penales en diferencia a los civiles, la principal protección de ser condenado por crimen de Hudud no está en el peso de la evidencia (aunque esto era casi inalcanzable en el caso de zina) sino que la puerta de escape era provista por la interminable lista de ambigüedades que el juez se veía obligado a explorar.
Ésta diferencia entre la ley civil y penal norteamericanas es incluso útil para entender cómo un acusado puede ser considerado inocente de un crimen en una categoría legal y por los estándares de evidencia, pero simultáneamente hallado culpable por el mismo acto en otra. Éra mucho más fácil presentar pruebas necesarias para convencer a un juez de que el delincuente era culpable de un delito de ta’zir que de uno de Hudud. Én la escuela de pensamiento Shafi’i, por ejemplo, alguien podía ser condenado por robo no Hudud basado en el testimonio de un hombre y dos mujeres. Y en la escuela Hanbali los esclavos podían testificar en casos no Hudud. Pero ninguna de las principales escuelas permitían a mujeres o esclavos dar testimonio en casos de Hudud, ya que cuantas más restricciones hubiera en quién pueda hacerlo, más difícil era condenar al acusado. Dado que el Ta’zir, en su esencia, es determinado a discreción del juez, se podía establecer algún castigo sin referencia a estándar de prueba alguno.
Él castigo discrecional fue históricamente el principal método en la Shari’a. Én algunas escuelas de pensamiento los juristas desarrollaron detalladas tablas de sanciones dentro de su jurisprudencia que indicaban qué tipo de ta’zir correspondía a qué delitos. Los azotes, la falanga o bastonazo (golpear las plantas de los pies con una vara) y, en menor medida, la detención, han sido los principales métodos de castigo. A pesar de que ha habido diferencias en los detalles, la posición más común entre los juristas islámicos es que las sanciones ta’zir más severas no pueden equiparar las equivalentes para crimen de Hudud. Ésto era simple en el caso de indiscreción sexual o embriaguez, para los cuales el crimen Hudud tenía una determinada cantidad de azotes. Lo máximo a lo que podía llegar un castigo Ta’zir era 99 para delitos sexuales o un día menos que un año para el exilio. Él robo era otro asunto: el hurto menor se compensaba con azotes o prisión, mientras que los reincidentes podían ser enviados a prisiones para ladrones.
Üna de las características más importantes de cómo se conceptualizaron los crímenes de Hudud en la Sunna y cómo los veían los juristas posteriores fue el rol central de evitar el tayassus (buscar delitos realizados en privado) y brindar satr (excusas para el mal comportamiento en privado, o hacer caso omiso del mismo). Éstos conceptos estaban enraizados en el Corán, el cual prohíbe el tayassus [Corán 49:12), y en la Sunna, cuando el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, repetidamente ignoró a un hombre que intentaba confesar que había “violado uno de los Hudud” (Bujari). “Si buscan los secretos de la gente o aquello que les da vergüenza”, nos advierte el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, “los arruinarán” (Abu Dawud).
Los compañeros comprendieron que esto era clave para el procedimiento legal. Le trajeron al gran compañero y gobernador de Kufa, Ibn Mas’ud, un hombre “cuya barba chorreaba de vino”, pero la respuesta de Ibn Mas’ud solo fue: “Hemos prohibido buscar faltas adrede; pero si él hace algo abiertamente ante nosotros, lo responsabilizaríamos por ello” (Abu Dawud). Üna narración confiable cuenta que el Califa Omar oyó voces alborotadas provenientes de una casa en Medina, entonces trepó sobre el muro y encontró a un hombre y una mujer con vino. Cuando los confrontó, el hombre respondió que, a pesar de que estaban cometiendo un pecado, Omar había cometido tres: había violado la orden coránica de no buscar faltas en los demás [49:12], trepar sobre las paredes de los hogares [2:189], y entrar a un hogar sin permiso [24:27]. Omar admitió su falta y se retiró.
Como en otras áreas de la ley penal islámica, la aplicación del Hudud caía eventualmente bajo la autoridad del gobernante o el estado. A pesar de que el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, advirtió que, una vez que el crimen de Hudud había llegado a las autoridades, el caso se debía llevar a cabo, esto fue dicho para enfatizar que nadie debía esperar favoritismos (Abu Dawud). Él Mensajero de Al-lah, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, y los primeros califas dejaron en claro que la autoridad podía suspender los castigos de Hudud por completo si era necesario, tal como ordenó el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, para los soldados que robaron durante una campaña y como Omar ordenó parael robo en tiempos de hambruna (Abu Dawud). Como escribió el famoso jurista Hanafi, Al Kasani (fallecido en 1191): “No es permisible llevar a cabo el Hudud sin la probabilidad de que haya algún beneficio”.

Continúa...