24 - ومنها : منع اتخاذ حانوت للطبخ بين البزازين ، وكذا كل ضرر عام ، كذا في الكافي وغيره .

وتمامه [ ص: 283 ] في شرح منظومة ابن وهبان من الدعوى .

تنبيه آخر : تقييد القاعدة أيضا بما لو كان أحدهما أعظم ضررا من الآخر ; فإن الأشد يزال بالأخف ، فمن ذلك الإجبار على قضاء الدين ، والنفقات الواجبات .

ومنها : حبس الأب لو امتنع عن الإنفاق على ولده ; 25 - بخلاف الدين .

ومنها : لو غصب ساجة ، أي خشبة ، وأدخلها في بنائه ; فإن كانت قيمة البناء أكثر يملكها صاحبه بالقيمة ، وإن كانت قيمتها أكثر من قيمته لم ينقطع حق المالك عنها .

ومنها : لو غصب أرضا فبنى فيها أو غرس ; 26 - فإن كانت قيمة الأرض أكثر قلعها [ ص: 284 ] وردت ، 28 - وإلا ضمن له قيمتها

التالي السابق

عرض الحاشية

( 24 ) . قَوْلُهُ : وَمِنْهَا مَنْعُ اتِّخَاذِ حَانُوتٍ لِلطَّبْخِ بَيْنَ الْبَزَّازِينَ : اعْلَمْ أَنَّ فِي جِنْسِ هَذِهِ الْمَسَائِلِ اخْتِلَافًا حَاصِلُهُ أَنَّهُ لَا يُمْنَعُ عَلَى أَصْلِ الْإِمَامِ ، وَهُوَ أَنَّ كُلَّ مَنْ تَصَرَّفَ فِي خَالِصِ مِلْكِهِ لَا يُمْنَعُ مِنْهُ فِي الْحُكْمِ ، وَإِنْ لَحِقَ بِالْغَيْرِ الضَّرَرُ ، وَأَفْتَى بِهَذِهِ الطَّائِفَةُ لَكِنْ تَرَكَ غَالِبُ الْمُتَأَخِّرِينَ ذَلِكَ فِي مَوْضِعٍ يَتَعَدَّى ضَرَرُ تَصَرُّفِهِ إلَى غَيْرِهِ ضَرَرًا بَيِّنًا ، وَقَالُوا بِالْمَنْعِ وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى كَمَا فِي كَثِيرٍ مِنْ الْمُعْتَبَرَاتِ .

وَفِي الْوَلْوَالِجيَّةِ فِي كِتَابِ الْقِسْمَةِ : عُلُوٌّ لِرَجُلٍ وَسُفْلٌ لِآخَرَ اخْتَلَفَ الْمَشَايِخُ عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ ، قَالَ بَعْضُهُمْ : لِصَاحِبِ الْعُلُوِّ أَنْ يَبْنِيَ مَا بَدَا لَهُ مَا لَمْ يَضُرَّ بِالسُّفْلِ ، وَذَكَرَ فِي بَعْضِ الْمَوَاضِعِ : لَهُ ذَلِكَ أَضَرَّ بِالْأَسْفَلِ أَوْ لَمْ يَضُرَّ .

هَكَذَا ذَكَرَ فِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ وَالْمُخْتَارُ وَالْفَتْوَى أَنَّهُ إذَا أَشْكَلَ أَنَّهُ يَضُرُّ أَمْ لَا ، لَا يَمْلِكُ ، وَإِذَا عُلِمَ لَا يَضُرُّ يَمْلِكُ ( انْتَهَى ) .

وَذَكَرَ قَاضِي خَانْ : لَوْ حَفَرَ صَاحِبُ السُّفْلِ فِي مِسَاحَةِ بِئْرٍ أَوْ مَا شِبْهُ ذَلِكَ عِنْدَ الْإِمَامِ ، وَإِنْ تَضَرَّرَ صَاحِبُ الْعُلُوِّ ، وَعِنْدَهُمَا الْحُكْمُ مَعْلُومٌ بِعِلَّةِ الضَّرَرِ .

قِيلَ : يَحْتَاجُ عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ لِلْفَرْقِ بَيْنَ تَصَرُّفِهِ فِي سَاحَةِ السُّفْلِ ، وَبَيْنَ [ ص: 283 ] تَصَرُّفِهِ فِي السُّفْلِ أَوْ الْعُلُوِّ حَيْثُ يَجُوزُ تَصَرُّفُهُ فِي سَاحَةِ السُّفْلِ ، وَإِنْ تَحَقَّقَ ضَرَرُ صَاحِبِ الْعُلُوِّ بِذَلِكَ ، وَلَا يَجُوزُ تَصَرُّفُ صَاحِبِ السُّفْلِ إذَا أَضَرَّ بِهِ صَاحِبَ الْعُلُوِّ وَعَكْسُهُ .

مَعَ أَنَّ الْكُلَّ تَصَرُّفُ الْإِنْسَانِ فِي مِلْكِهِ .

وَفِي مُنْيَةِ الْمُفْتِي : عُلُوٌّ لِرَجُلٍ وَسُفْلٌ لِآخَرَ لَيْسَ لِصَاحِبِ الْعُلُوِّ أَنْ يَبْنِيَ بِنَاءً أَوْ يَتِدَ وَتَدًا عِنْدَ الْإِمَامِ إلَّا بِرِضَى صَاحِبِ السُّفْلِ ، وَعِنْدَهُمَا لَهُ ذَلِكَ .

وَقِيلَ : قَوْلُهُمَا تَفْسِيرٌ لِقَوْلِهِ : وَالْمُخْتَارُ أَنَّ الْخِلَافَ فِيمَا إذَا أَشْكَلَ فَعِنْدَهُ لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ ، وَعِنْدَهُمَا لَهُ ذَلِكَ ( 25 ) قَوْلُهُ : بِخِلَافِ الدَّيْنِ : يَعْنِي لَا يُحْبَسُ الْأَبُ لِدَيْنِ وَلَدِهِ وَكَذَا كُلُّ أَصْلٍ لِدَيْنِ فَرْعِهِ .

قِيلَ : إلَّا إذَا ظَهَرَ لِلْقَاضِي تَمَرُّدُهُ فَإِنَّهُ يَحْبِسُهُ ; لِمَا فِي جَوَاهِرِ الْفَتَاوَى ، وَفِي الْبَابِ الْخَامِسِ مِنْ كِتَابِ الْقَضَاءِ قَالَ : رَجُلٌ لَهُ عَلَى أَبِيهِ مَهْرُ الْأُمِّ أَوْ دَيْنٌ آخَرُ فَأَقَرَّ ، وَأَقَامَ الْبَيِّنَةَ فَإِنَّهُ لَا يُحْبَسُ مَا لَمْ يَتَمَرَّدْ عَلَى الْحَاكِمِ ، وَهَذَا بِخِلَافِ نَفَقَةِ الْوَلَدِ الصَّغِيرِ فَإِنَّهُ يُحْبَسُ لَهَا ، يَعْنِي ، وَإِنْ لَمْ يَتَمَرَّدْ فَإِنَّ فِيهِ صِيَانَةَ مُهْجَةٍ ( 26 ) قَوْلُهُ : فَإِنْ كَانَتْ قِيمَةُ الْبِنَاءِ أَكْثَرَ إلَخْ .

أَقُولُ : لَمْ يَذْكُرْ مَا إذَا تَسَاوَيَا .

وَفِي الْخَانِيَّةِ : وَإِنْ كَانَتْ قِيمَةُ السَّاحَةِ وَالْبِنَاءِ سَوَاءً ، فَإِنْ اصْطَلَحَا عَلَى شَيْءٍ جَازَ ، وَإِنْ تَنَازَعَا يُبَاعُ الْبِنَاءُ عَلَيْهِمَا ، وَيُقَسَّمُ الثَّمَنُ بَيْنَهُمَا عَلَى قَدْرِ مَالِهِمَا [ ص: 284 ] قَوْلُهُ : قَلَعَهَا وَرُدَّتْ إلَخْ : قِيلَ : هَلْ لِصَاحِبِ الْأَرْضِ تَمَلُّكُهَا بِالْقِيمَةِ جَبْرًا عَلَى الْغَصْبِ ؟ وَالظَّاهِرُ أَنَّ الْأَرْضَ إنْ انْتَقَضَتْ بِالْقَلْعِ فَلَهُ ذَلِكَ ، وَإِلَّا فَلَا ( 28 ) قَوْلُهُ : وَإِلَّا ضَمِنَ لَهُ قِيمَتَهَا ، لَا خَفَاءَ أَنَّهُ يَشْمَلُ صُورَةَ الْمُسَاوَاةِ ، وَفِيهِ نَظَرٌ

( 24 ) . قوله : ومنها منع اتخاذ حانوت للطبخ بين البزازين : اعلم أن في جنس هذه المسائل اختلافا حاصله أنه لا يمنع على أصل الإمام ، وهو أن كل من تصرف في خالص ملكه لا يمنع منه في الحكم ، وإن لحق بالغير الضرر ، وأفتى بهذه الطائفة لكن ترك غالب المتأخرين ذلك في موضع يتعدى ضرر تصرفه إلى غيره ضررا بينا ، وقالوا بالمنع وعليه الفتوى كما في كثير من المعتبرات .

وفي الولوالجية في كتاب القسمة : علو لرجل وسفل لآخر اختلف المشايخ على قول الإمام ، قال بعضهم : لصاحب العلو أن يبني ما بدا له ما لم يضر بالسفل ، وذكر في بعض المواضع : له ذلك أضر بالأسفل أو لم يضر .

هكذا ذكر في الجامع الصغير والمختار والفتوى أنه إذا أشكل أنه يضر أم لا ، لا يملك ، وإذا علم لا يضر يملك ( انتهى ) .

وذكر قاضي خان : لو حفر صاحب السفل في مساحة بئر أو ما شبه ذلك عند الإمام ، وإن تضرر صاحب العلو ، وعندهما الحكم معلوم بعلة الضرر .

قيل : يحتاج على قول الإمام للفرق بين تصرفه في ساحة السفل ، وبين [ ص: 283 ] تصرفه في السفل أو العلو حيث يجوز تصرفه في ساحة السفل ، وإن تحقق ضرر صاحب العلو بذلك ، ولا يجوز تصرف صاحب السفل إذا أضر به صاحب العلو وعكسه .

مع أن الكل تصرف الإنسان في ملكه .

وفي منية المفتي : علو لرجل وسفل لآخر ليس لصاحب العلو أن يبني بناء أو يتد وتدا عند الإمام إلا برضى صاحب السفل ، وعندهما له ذلك .

وقيل : قولهما تفسير لقوله : والمختار أن الخلاف فيما إذا أشكل فعنده ليس له ذلك ، وعندهما له ذلك ( 25 ) قوله : بخلاف الدين : يعني لا يحبس الأب لدين ولده وكذا كل أصل لدين فرعه .

قيل : إلا إذا ظهر للقاضي تمرده فإنه يحبسه ; لما في جواهر الفتاوى ، وفي الباب الخامس من كتاب القضاء قال : رجل له على أبيه مهر الأم أو دين آخر فأقر ، وأقام البينة فإنه لا يحبس ما لم يتمرد على الحاكم ، وهذا بخلاف نفقة الولد الصغير فإنه يحبس لها ، يعني ، وإن لم يتمرد فإن فيه صيانة مهجة ( 26 ) قوله : فإن كانت قيمة البناء أكثر إلخ .

أقول : لم يذكر ما إذا تساويا .

وفي الخانية : وإن كانت قيمة الساحة والبناء سواء ، فإن اصطلحا على شيء جاز ، وإن تنازعا يباع البناء عليهما ، ويقسم الثمن بينهما على قدر مالهما [ ص: 284 ] قوله : قلعها وردت إلخ : قيل : هل لصاحب الأرض تملكها بالقيمة جبرا على الغصب ؟ والظاهر أن الأرض إن انتقضت بالقلع فله ذلك ، وإلا فلا ( 28 ) قوله : وإلا ضمن له قيمتها ، لا خفاء أنه يشمل صورة المساواة ، وفيه نظر