351 - الحديث الثالث : عن عبيد الله بن عقبة بن مسعود عن [ ص: 623 ] أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني رضي الله عنهما قالا { سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن الأمة إذا زنت ولم تحصن ؟ قال : إن زنت فاجلدوها ، ثم إن زنت فاجلدوها ، ثم إن زنت فاجلدوها ، ثم بيعوها ولو بضفير } .

التالي السابق

عرض الحاشية

قَالَ ابْنُ شِهَابٍ : وَلَا أَدْرِي : أَبْعَدَ الثَّالِثَةِ أَوْ الرَّابِعَةِ ؟ وَالضَّفِيرُ : الْحَبْلُ . يُسْتَدَلُّ بِهِ عَلَى إقَامَةِ الْحَدِّ عَلَى الْمَمَالِيكِ كَإِقَامَتِهِ عَلَى الْأَحْرَارِ ، وَدَلَالَتُهُ عَلَى إقَامَةِ السَّيِّدِ الْحَدَّ عَلَى عَبْدِهِ مُحْتَمَلَةٌ وَلَيْسَتْ بِالْقَوِيَّةِ ، وَفِيهِ بَيَانٌ لِحُكْمِ الْأَمَةِ إذَا لَمْ تُحْصَنْ . وَالْكِتَابُ الْعَزِيزُ تَعَرَّضَ لِحُكْمِهَا إذَا أُحْصِنَتْ ، وَجُمْهُورُ الْعُلَمَاءِ : أَنَّهُ إذَا لَمْ تُحْصَنْ تُجْلَدُ الْحَدَّ ، و نُقِلَ عَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ فِي الْعَبْدِ وَالْأَمَةِ أَنَّهُ قَالَ " إذَا لَمْ يَكُونَا مُزَوَّجَيْنِ فَلَا حَدَّ عَلَيْهِمَا وَإِنْ كَانَا مُزَوَّجَيْنِ فَعَلَيْهِمَا نِصْفُ الْحَدِّ وَهُوَ خَمْسُونَ " قَالَ بَعْضُهُمْ : وَبِهِ قَالَ طَاوُسٌ ، وَأَبُو عُبَيْدٍ وَهَذَا مَذْهَبُ مَنْ تَمَسَّكَ بِمَفْهُومِ الْكِتَابِ الْعَزِيزِ وَهُوَ - قَوْله تَعَالَى - : { فَإِذَا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنْ الْعَذَابِ } إلَّا أَنَّ مَذْهَبَ الْجُمْهُورِ رَاجِحٌ ; لِأَنَّ هَذَا الْحَدِيثَ نَصٌّ فِي إيجَابِ الْجَلْدِ عَلَى مَنْ لَمْ يُحْصَنْ ، فَإِذَا تَبَيَّنَّ بِحَدِيثٍ آخَرَ أَنَّهُ الْحَدُّ ، أَوْ أُخِذَ مِنْ السِّيَاقِ : فَهُوَ مُقَدَّمٌ عَلَى الْمَفْهُومِ . وَ " الضَّفِيرُ " الْحَبْلُ الْمَضْفُورُ ، فَعِيلٌ بِمَعْنَى مَفْعُولٍ . وَذَكَرَ بَعْضُهُمْ : أَنَّ قَوْلَهُ " فَلْيَبِعْهَا وَلَوْ بِضَفِيرٍ " دَلِيلٌ عَلَى أَنَّ الزِّنَا عَيْبٌ فِي الرَّقِيقِ يُرَدُّ بِهِ ، وَلِذَلِكَ حَطَّ مِنْ الْقِيمَةِ قَالَ : وَفِيهِ دَلِيلٌ عَلَى جَوَازِ بَيْعِ غَيْرِ الْمَحْجُورِ عَلَيْهِ مَالَهُ بِمَا لَا يَتَغَابَنُ بِهِ النَّاسُ . وَفِيمَا قَالَهُ فِي الْأَوَّلِ نَظَرٌ لِجَوَازِ أَنْ يَكُونَ الْمَقْصُودُ أَنْ يَبِيعَهَا وَإِنْ انْحَطَّتْ قِيمَتُهَا إلَى الضَّفِيرِ فَيَكُونُ ذَلِكَ إخْبَارًا مُتَعَلِّقًا بِحَالٍ وُجُودِيٍّ ، لَا إخْبَارًا عَنْ حُكْمٍ شَرْعِيٍّ . وَلَا شَكَّ أَنَّ مَنْ عَرَفَ بِتَكَرُّرِ زِنَا الْأَمَةِ انْحَطَّتْ قِيمَتُهَا عِنْدَهُ . [ ص: 624 ] وَفِيمَا قَالَهُ فِي الثَّانِي نَظَرٌ أَيْضًا ، لِجَوَازِ أَنْ يَكُونَ هَذَا الْعَيْبُ أَوْجَبَ نُقْصَانَ قِيمَتِهَا عِنْدَ النَّاسِ فَيَكُونُ بَيْعُهَا بِالنُّقْصَانِ بَيْعًا بِثَمَنِ الْمِثْلِ ، لَا بَيْعًا بِمَا لَا يَتَغَابَنُ النَّاسُ بِهِ . وَفِي الْحَدِيثِ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّ الْمَأْمُورَ بِهِ هُوَ الْحَدُّ الْمَنُوطُ بِهَا ، دُونَ ضَرْبِ التَّعْزِيرِ وَالتَّأْدِيبِ ، وَنُقِلَ عَنْ أَبِي ثَوْرٍ أَنَّ هَذَا الْحَدِيثَ إيجَابُ الْحَدِّ ، وَإِيجَابُ الْبَيْعِ أَيْضًا ، وَأَنْ لَا يُمْسِكَهَا إذَا زَنَتْ أَرْبَعًا ، وَقَدْ يُقَالُ : إنَّ فِي الْحَدِيثِ إشَارَةً إلَى إعْلَامِ الْبَائِعِ الْمُشْتَرِيَ بِعَيْبِ السِّلْعَةِ فَإِنَّهُ إنَّمَا تَنْقُصُ قِيمَتُهَا بِالْعِلْمِ بِعَيْبِهَا وَلَوْ لَمْ يَعْلَمْ لَمْ تَنْقُصْ ، وَفِيهِ نَظَرٌ . وَقَدْ يُقَالُ أَيْضًا : إنَّ فِيهِ إشَارَةً إلَى أَنَّ الْعُقُوبَاتِ إذَا لَمْ تُفِدْ مَقْصُودَهَا مِنْ الزَّجْرِ لَمْ تُفْعَلْ ، فَإِنْ كَانَتْ وَاجِبَةً كَالْحَدِّ فَلِتَرْكِ الشَّرْطِ فِي وُجُوبِهَا عَلَى السَّيِّدِ وَهُوَ الْمِلْكُ ; لِأَنَّ أَحَدَ الْأَمْرَيْنِ لَازِمٌ : إمَّا تَرْكُ الْحَدِّ وَلَا سَبِيلَ إلَيْهِ لِوُجُوبِهِ ، وَإِمَّا إزَالَةُ شَرْطِ الْوُجُوبِ وَهُوَ الْمِلْكُ ، فَتَعَيَّنَ . وَلَمْ يَقُلْ : اُتْرُكُوهَا ، أَوْ حُدُّوهَا كُلَّمَا تَكَرَّرَ لِأَجَلِ مَا ذَكَرْنَاهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ . فَيَخْرُجُ عَنْ هَذَا التَّعْزِيرَاتُ الَّتِي لَا تُفِيدُ ; لِأَنَّهَا لَيْسَتْ بِوَاجِبَةِ الْفِعْلِ فَيُمْكِنُ تَرْكُهَا .

قال ابن شهاب : ولا أدري : أبعد الثالثة أو الرابعة ؟ والضفير : الحبل . يستدل به على إقامة الحد على المماليك كإقامته على الأحرار ، ودلالته على إقامة السيد الحد على عبده محتملة وليست بالقوية ، وفيه بيان لحكم الأمة إذا لم تحصن . والكتاب العزيز تعرض لحكمها إذا أحصنت ، وجمهور العلماء : أنه إذا لم تحصن تجلد الحد ، و نقل عن ابن عباس في العبد والأمة أنه قال " إذا لم يكونا مزوجين فلا حد عليهما وإن كانا مزوجين فعليهما نصف الحد وهو خمسون " قال بعضهم : وبه قال طاوس ، وأبو عبيد وهذا مذهب من تمسك بمفهوم الكتاب العزيز وهو - قوله تعالى - : { فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب } إلا أن مذهب الجمهور راجح ; لأن هذا الحديث نص في إيجاب الجلد على من لم يحصن ، فإذا تبين بحديث آخر أنه الحد ، أو أخذ من السياق : فهو مقدم على المفهوم . و " الضفير " الحبل المضفور ، فعيل بمعنى مفعول . وذكر بعضهم : أن قوله " فليبعها ولو بضفير " دليل على أن الزنا عيب في الرقيق يرد به ، ولذلك حط من القيمة قال : وفيه دليل على جواز بيع غير المحجور عليه ماله بما لا يتغابن به الناس . وفيما قاله في الأول نظر لجواز أن يكون المقصود أن يبيعها وإن انحطت قيمتها إلى الضفير فيكون ذلك إخبارا متعلقا بحال وجودي ، لا إخبارا عن حكم شرعي . ولا شك أن من عرف بتكرر زنا الأمة انحطت قيمتها عنده . [ ص: 624 ] وفيما قاله في الثاني نظر أيضا ، لجواز أن يكون هذا العيب أوجب نقصان قيمتها عند الناس فيكون بيعها بالنقصان بيعا بثمن المثل ، لا بيعا بما لا يتغابن الناس به . وفي الحديث دليل على أن المأمور به هو الحد المنوط بها ، دون ضرب التعزير والتأديب ، ونقل عن أبي ثور أن هذا الحديث إيجاب الحد ، وإيجاب البيع أيضا ، وأن لا يمسكها إذا زنت أربعا ، وقد يقال : إن في الحديث إشارة إلى إعلام البائع المشتري بعيب السلعة فإنه إنما تنقص قيمتها بالعلم بعيبها ولو لم يعلم لم تنقص ، وفيه نظر . وقد يقال أيضا : إن فيه إشارة إلى أن العقوبات إذا لم تفد مقصودها من الزجر لم تفعل ، فإن كانت واجبة كالحد فلترك الشرط في وجوبها على السيد وهو الملك ; لأن أحد الأمرين لازم : إما ترك الحد ولا سبيل إليه لوجوبه ، وإما إزالة شرط الوجوب وهو الملك ، فتعين . ولم يقل : اتركوها ، أو حدوها كلما تكرر لأجل ما ذكرناه والله أعلم . فيخرج عن هذا التعزيرات التي لا تفيد ; لأنها ليست بواجبة الفعل فيمكن تركها .