( ولو تراضيا ) أي العنين وزوجته ( على النكاح ) ثانيا ( بعد التفريق صح ) وله شق رتق أمته وكذا زوجته ، وهل تجبر ؟ الظاهر : نعم ، لأن التسليم الواجب عليها لا يمكنه بدونه نهر .

قلت : وأفاد البهنسي أنها لو تزوجته على أنه حر ، أو سني ، أو قادر على المهر والنفقة فبان بخلافه ، أو على أنه فلان بن فلان فإذا هو لقيط ، أو ابن زنا كان لها الخيار فليحفظ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَكَذَا زَوْجَتُهُ ) أَيْ لَهُ شَقُّ رَتَقِهَا ، لَكِنَّ هَذِهِ الْعِبَارَةَ غَيْرُ مَنْقُولَةٍ وَإِنَّمَا الْمَنْقُولُ قَوْلُهُمْ فِي تَعْلِيلِ عَدَمِ الْخِيَارِ بِعَيْبِ الرَّتَقِ لِإِمْكَانِ شَقِّهِ ، وَهَذَا يَدُلُّ عَلَى أَنَّ لَهُ ذَلِكَ وَلِذَا قَالَ فِي الْبَحْرِ بَعْدَ نَقْلِهِ التَّعْلِيلَ الْمَذْكُورَ ، وَلَكِنْ مَا رَأَيْت هَلْ يَشُقُّ جَبْرًا أَمْ لَا ( قَوْلُهُ : لِأَنَّ التَّسْلِيمَ الْوَاجِبَ إلَخْ ) فِيهِ أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ مِنْ وُجُوبِهِ ارْتِكَابُ هَذِهِ الْمَشَقَّةِ ، فَقَدْ سَقَطَ الْقِيَامُ فِي الصَّلَاةِ لِلْمَشَقَّةِ وَسَقَطَ الصَّوْمُ عَنْ الْمُرْضِعِ إذَا خَافَتْ عَلَى نَفْسِهَا أَوْ وَلَدِهَا ، وَنَظَائِرُهُ كَثِيرَةٌ . وَقَدْ يُفَرَّقُ بِأَنَّ هَذَا وَاجِبٌ لَهُ مُطَالِبٌ مِنْ الْعِبَادِ ط ( قَوْلُهُ : لَهَا الْخِيَارُ ) أَيْ لِعَدَمِ الْكَفَاءَةِ . وَاعْتَرَضَهُ بَعْضُ مَشَايِخِ مَشَايِخِنَا بِأَنَّ الْخِيَارَ لِلْعَصَبَةِ .

قُلْت : وَهُوَ مُوَافِقٌ لِمَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ أَوَّلَ بَابِ الْكَفَاءَةِ مِنْ أَنَّهَا حَقُّ الْوَلِيِّ لَا حَقُّ الْمَرْأَةِ لَكِنْ حَقَّقْنَا هُنَاكَ أَنَّ الْكَفَاءَةَ حَقُّهُمَا ، وَنَقَلْنَا عَنْ الظَّهِيرِيَّةِ : لَوْ انْتَسَبَ الزَّوْجُ لَهَا نَسَبًا غَيْرَ نَسَبِهِ فَإِنْ ظَهَرَ دُونَهُ وَهُوَ لَيْسَ بِكُفْءٍ فَحَقُّ الْفَسْخِ [ ص: 502 ] ثَابِتٌ لِلْكُلِّ ، وَإِنْ كَانَ كُفُؤًا فَحَقُّ الْفَسْخِ لَهَا دُونَ الْأَوْلِيَاءِ ، وَإِنْ كَانَ مَا ظَهَرَ فَوْقَ مَا أَخْبَرَ فَلَا فَسْخَ لِأَحَدٍ . وَعَنْ الثَّانِي أَنَّ لَهَا الْفَسْخَ لِأَنَّهَا عَسَى تَعْجِزُ عَنْ الْمُقَامِ مَعَهُ وَتَمَامُهُ هُنَاكَ ، لَكِنْ ظَهَرَ لِي الْآنَ أَنَّ ثُبُوتَ حَقِّ الْفَسْخِ لَهَا لِلتَّغْرِيرِ لَا لِعَدَمِ الْكَفَاءَةِ بِدَلِيلِ أَنَّهُ لَوْ ظَهَرَ كُفُؤًا يَثْبُتُ لَهَا حَقُّ الْفَسْخِ لِأَنَّهُ غَرَّهَا ، وَلَا يَثْبُتُ لِلْأَوْلِيَاءِ لِأَنَّ التَّغْرِيرَ لَمْ يَحْصُلْ لَهُمْ ، وَحَقَّهُمْ فِي الْكَفَاءَةِ ، وَهِيَ مَوْجُودَةٌ ، وَعَلَيْهِ فَلَا يَلْزَمُ مِنْ ثُبُوتِ الْخِيَارِ لَهَا فِي هَذِهِ الْمَسَائِلِ ظُهُورُهُ غَيْرَ كُفْءٍ ، وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ أَعْلَمُ .

( قوله : وكذا زوجته ) أي له شق رتقها ، لكن هذه العبارة غير منقولة وإنما المنقول قولهم في تعليل عدم الخيار بعيب الرتق لإمكان شقه ، وهذا يدل على أن له ذلك ولذا قال في البحر بعد نقله التعليل المذكور ، ولكن ما رأيت هل يشق جبرا أم لا ( قوله : لأن التسليم الواجب إلخ ) فيه أنه لا يلزم من وجوبه ارتكاب هذه المشقة ، فقد سقط القيام في الصلاة للمشقة وسقط الصوم عن المرضع إذا خافت على نفسها أو ولدها ، ونظائره كثيرة . وقد يفرق بأن هذا واجب له مطالب من العباد ط ( قوله : لها الخيار ) أي لعدم الكفاءة . واعترضه بعض مشايخ مشايخنا بأن الخيار للعصبة .

قلت : وهو موافق لما ذكره الشارح أول باب الكفاءة من أنها حق الولي لا حق المرأة لكن حققنا هناك أن الكفاءة حقهما ، ونقلنا عن الظهيرية : لو انتسب الزوج لها نسبا غير نسبه فإن ظهر دونه وهو ليس بكفء فحق الفسخ [ ص: 502 ] ثابت للكل ، وإن كان كفؤا فحق الفسخ لها دون الأولياء ، وإن كان ما ظهر فوق ما أخبر فلا فسخ لأحد . وعن الثاني أن لها الفسخ لأنها عسى تعجز عن المقام معه وتمامه هناك ، لكن ظهر لي الآن أن ثبوت حق الفسخ لها للتغرير لا لعدم الكفاءة بدليل أنه لو ظهر كفؤا يثبت لها حق الفسخ لأنه غرها ، ولا يثبت للأولياء لأن التغرير لم يحصل لهم ، وحقهم في الكفاءة ، وهي موجودة ، وعليه فلا يلزم من ثبوت الخيار لها في هذه المسائل ظهوره غير كفء ، والله سبحانه أعلم .