( ولو كفل عبد ) غير مديون مستغرق ( عن سيده بأمره ) جاز ; لأن الحق له ف ( إذا ) ( عتق فأداه أو كفل سيده عنه ) بأمره ( فأداه ) ولو ( بعد عتقه لم يرجع واحد منهما على الآخر ) لانعقادها غير موجبة للرجوع ; لأن كلا منهما لا يستوجب دينا على الآخر فلا تنقلب موجبة له بعد ذلك ( كما لو كفل رجل عن رجل بغير أمره فبلغه فأجاز ) الكفالة ( لم تكن الكفالة موجبة للرجوع ) لما قلناه ( و ) قالوا ( فائدة كفالة المولى عن عبده وجوب مطالبته ، بإيفاء الدين من سائر أمواله ، وفائدة كفالة العبد عن مولاه تعلقه ) أي الدين ( برقبته ) وهذا لم يثبته المصنف متنا في شرحه .

والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَلَوْ كَفَلَ عَبْدٌ غَيْرُ مَدْيُونٍ مُسْتَغْرِقٍ إلَخْ ) بَحْرٌ مُسْتَغْرِقٌ بِكَسْرِ الرَّاءِ عَلَى أَنَّهُ صِفَةٌ لِمَدْيُونٍ ، وَنِسْبَةُ الِاسْتِغْرَاقِ إلَيْهِ مَجَازٌ ; لِأَنَّ الدَّيْنَ اسْتَغْرَقَهُ : أَيْ اسْتَغْرَقَ رَقَبَتَهُ وَمَا فِي يَدِهِ أَوْ بِفَتْحِ الرَّاءِ ، وَقَيَّدَ بِهِ ; لِأَنَّهُ لَوْ كَانَ عَلَيْهِ دَيْنٌ مُسْتَغْرِقٌ لَمْ تَلْزَمْهُ الْكَفَالَةُ فِي رِقِّهِ فَإِذَا عَتَقَ لَزِمَتْهُ ، كَذَا فِي كَافِي الْحَاكِمِ ، أَيْ لِأَنَّ حَقَّ الْغُرَمَاءِ مُقَدَّمٌ وَحَقُّهُمْ فِي قِيمَةِ رَقَبَتِهِ يَبِيعُونَهُ بِدَيْنِهِمْ إنْ لَمْ يُفْدِهِ سَيِّدُهُ وَبَعْدَ الْعِتْقِ صَارَ الْحَقُّ فِي ذِمَّتِهِ .

وَأَمَّا إذَا كَانَ دَيْنُهُ غَيْرَ مُسْتَغْرِقٍ فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ يُقَدَّمُ دَيْنُ الْغُرَمَاءِ وَالْبَاقِي لِلْكَفَالَةِ ، كَمَا لَوْ كَفَلَ عَنْ غَيْرِ سَيِّدِهِ .

قَالَ فِي الْكَافِي : وَكَفَالَةُ الْعَبْدِ وَالْمُدَبَّرِ وَأُمِّ الْوَلَدِ عَنْ غَيْرِ السَّيِّدِ بِنَفْسٍ أَوْ مَالٍ بِلَا إذْنِ السَّيِّدِ بَاطِلَةٌ حَتَّى يَعْتِقَ ، فَإِذَا عَتَقَ تَلْزَمُهُ ، وَإِنْ أَذِنَ سَيِّدُهُ جَازَتْ إنْ لَمْ يَكُنْ عَلَيْهِ دَيْنٌ وَيُبَاعُ فِي دَيْنِ الْكَفَالَةِ وَإِنْ كَانَ عَلَيْهِ دَيْنٌ بُدِئَ بِدَيْنِهِ قَبْلَ دَيْنِ الْكَفَالَةِ وَيَسْعَى الْمُدَبَّرُ وَأُمُّ الْوَلَدِ فِي الدَّيْنِ ا هـ .

( قَوْلُهُ : لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُ ) أَيْ إذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى الْعَبْدِ دَيْنٌ يَكُونُ الْحَقُّ فِي مَالِيَّتِهِ لِمَوْلَاهُ فَصَحَّ إذْنُهُ لَهُ فِي كَفَالَتِهِ .

( قَوْلُهُ : فَإِذَا عَتَقَ فَأَدَّاهُ ) نَصٌّ عَلَى الْمُتَوَهِّمِ ، فَإِنَّهُ إذَا أَدَّاهُ حَالَ رِقِّهِ لَا يَرْجِعُ بِالْأَوْلَى ط .

( قَوْلُهُ : بِأَمْرِهِ ) أَيْ بِأَمْرِ الْعَبْدِ ، وَهَذَا زَادَهُ فِي النَّهْرِ وَقَالَ هَذَا الْقَيْدُ لَا بُدَّ مِنْهُ ا هـ .

ثُمَّ رَأَيْته مَذْكُورًا فِي شَرْحِ الْجَامِعِ لِقَاضِي خَانَ ، وَلَا يَخْفَى أَنَّهُ إذَا لَمْ يَرْجِعْ مَعَ الْأَمْرِ فَعَدَمُ الرُّجُوعِ بِدُونِهِ بِالْأَوْلَى ، وَلَعَلَّ فَائِدَتَهُ أَنَّهُ مَحَلُّ الْخِلَافِ الْآتِي .

( قَوْلُهُ : لِانْعِقَادِهَا غَيْرَ مُوجِبَةٍ لِلرُّجُوعِ إلَخْ ) جَوَابٌ عَنْ قَوْلِ زُفَرَ بِالرُّجُوعِ لِتَحَقُّقِ الْمُوجِبِ لَهُ وَهُوَ الْكَفَالَةُ بِالْأَمْرِ ، وَالْمَانِعُ هُوَ الرِّقُّ وَقَدْ زَالَ كَمَا فِي الْهِدَايَةِ .

( قَوْلُهُ : بَعْدَ ذَلِكَ ) أَيْ بَعْدَ انْعِقَادِهَا غَيْرَ مُوجِبَةٍ لِلرُّجُوعِ .

( قَوْلُهُ : كَمَا لَوْ كَفَلَ إلَخْ ) مِنْ تَتِمَّةِ الْجَوَابِ ، وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ تَقَدَّمَتْ عِنْدَ قَوْلِ الْمُصَنِّفِ فِي بَابِ الْكَفَالَةِ وَلَوْ كَفَلَ بِأَمْرِهِ رَجَعَ عَلَيْهِ بِمَا أَدَّى إلَخْ .

( قَوْلُهُ : لِمَا قُلْنَاهُ ) أَيْ مِنْ قَوْلِهِ لِانْعِقَادِهَا غَيْرَ مُوجِبَةٍ إلَخْ .

( قَوْلُهُ : مِنْ سَائِرِ أَمْوَالِهِ ) بِخِلَافِ مَا إذَا لَمْ يَكْفُلْ فَإِنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ عَيْنًا إلَّا أَنْ يُسَلِّمَهُ لِيُبَاعَ ، وَقَدْ لَا يَفِي ثَمَنُهُ بِالدَّيْنِ فَلَا يَصِلُ الْغُرَمَاءُ إلَى تَمَامِ الدَّيْنِ وَبِالْكَفَالَةِ يَصِلُونَ فَتْحٌ .

( قَوْلُهُ : بِرَقَبَتِهِ ) أَيْ فَيَثْبُتُ لَهُمْ بَيْعُهُ إنْ لَمْ يُفْدِهِ الْمَوْلَى ; وَلِذَا اُشْتُرِطَ أَنْ لَا يَكُونَ مَدْيُونًا كَمَا مَرَّ وَبِدُونِ الْكَفَالَةِ لَيْسَ لَهُمْ ذَلِكَ .

( قَوْلُهُ : وَهَذَا ) أَيْ قَوْلُهُ : فَائِدَةُ كَفَالَةِ الْمَوْلَى إلَخْ .

( قَوْلُهُ : فِي شَرْحِهِ ) وَأَثْبَتَهُ شَرْحًا وَهُوَ مَوْجُودٌ فِيمَا رَأَيْته مِنْ نُسَخِ الْمَتْنِ الْمُجَرَّدَةِ ط ، وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ أَعْلَمُ .

( قوله : ولو كفل عبد غير مديون مستغرق إلخ ) بحر مستغرق بكسر الراء على أنه صفة لمديون ، ونسبة الاستغراق إليه مجاز ; لأن الدين استغرقه : أي استغرق رقبته وما في يده أو بفتح الراء ، وقيد به ; لأنه لو كان عليه دين مستغرق لم تلزمه الكفالة في رقه فإذا عتق لزمته ، كذا في كافي الحاكم ، أي لأن حق الغرماء مقدم وحقهم في قيمة رقبته يبيعونه بدينهم إن لم يفده سيده وبعد العتق صار الحق في ذمته .

وأما إذا كان دينه غير مستغرق فالظاهر أنه يقدم دين الغرماء والباقي للكفالة ، كما لو كفل عن غير سيده .

قال في الكافي : وكفالة العبد والمدبر وأم الولد عن غير السيد بنفس أو مال بلا إذن السيد باطلة حتى يعتق ، فإذا عتق تلزمه ، وإن أذن سيده جازت إن لم يكن عليه دين ويباع في دين الكفالة وإن كان عليه دين بدئ بدينه قبل دين الكفالة ويسعى المدبر وأم الولد في الدين ا هـ .

( قوله : لأن الحق له ) أي إذا لم يكن على العبد دين يكون الحق في ماليته لمولاه فصح إذنه له في كفالته .

( قوله : فإذا عتق فأداه ) نص على المتوهم ، فإنه إذا أداه حال رقه لا يرجع بالأولى ط .

( قوله : بأمره ) أي بأمر العبد ، وهذا زاده في النهر وقال هذا القيد لا بد منه ا هـ .

ثم رأيته مذكورا في شرح الجامع لقاضي خان ، ولا يخفى أنه إذا لم يرجع مع الأمر فعدم الرجوع بدونه بالأولى ، ولعل فائدته أنه محل الخلاف الآتي .

( قوله : لانعقادها غير موجبة للرجوع إلخ ) جواب عن قول زفر بالرجوع لتحقق الموجب له وهو الكفالة بالأمر ، والمانع هو الرق وقد زال كما في الهداية .

( قوله : بعد ذلك ) أي بعد انعقادها غير موجبة للرجوع .

( قوله : كما لو كفل إلخ ) من تتمة الجواب ، وهذه المسألة تقدمت عند قول المصنف في باب الكفالة ولو كفل بأمره رجع عليه بما أدى إلخ .

( قوله : لما قلناه ) أي من قوله لانعقادها غير موجبة إلخ .

( قوله : من سائر أمواله ) بخلاف ما إذا لم يكفل فإنه لا يلزمه عينا إلا أن يسلمه ليباع ، وقد لا يفي ثمنه بالدين فلا يصل الغرماء إلى تمام الدين وبالكفالة يصلون فتح .

( قوله : برقبته ) أي فيثبت لهم بيعه إن لم يفده المولى ; ولذا اشترط أن لا يكون مديونا كما مر وبدون الكفالة ليس لهم ذلك .

( قوله : وهذا ) أي قوله : فائدة كفالة المولى إلخ .

( قوله : في شرحه ) وأثبته شرحا وهو موجود فيما رأيته من نسخ المتن المجردة ط ، والله سبحانه أعلم .