إسلام ويب - المبسوط - كتاب الشفعة- الجزء رقم14

( والحاصل ) أن الشفعة عندنا على مراتب يقدم الشريك فيها في نفس المبيع ، ثم الشريك في حقوق المبيع بعده ، ثم الجار الملاصق بعدهما ، وعن ابن أبي ليلى ، والشافعي لا تجب الشفعة ، إلا للشريك في نفس المبيع لحديث أبي هريرة رضي الله عنه { أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة فيما لم يقسم ، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق ، فلا شفعة } وحديث أبي موسى رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : { الشفعة فيما لم يقسم } وإدخال الألف ، واللام في الكلام للعهود ، فإن لم يكن فللجنس ، وليس هنا معهود ينصرف إليه فكان للجنس فيقتضي أن جنس الشفعة فيما لم يقسم وفي رواية { إنما الشفعة فيما لم يقسم } ، وإنما لتقرير المذكور ونفيه عما عداه قال الله تعالى { إنما الله إله واحد } ، فهو تنصيص على نفي الشفعة بعد القسمة ، والمعنى فيه أن هذا تملك المال بغير رضا المتملك عليه فيختص به الشريك دون الجار كالمتملك بالاستيلاد وملك أحد الجارين متميز عن ملك الآخر ، فلا يستحق أحدهما ملك الآخر بالشفعة كالجار المقابل وهذا ; لأن حق الأخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة القسمة ; لأنه لو لم يأخذ طالبه المشتري بالقسمة فيلحقه بسببه مؤنة القسمة ، فالشرع مكنه من الأخذ بالشفعة ; ليدفع به ضرر مؤنة القسمة فيما لا طريق له لدفع ذلك ، إلا بأن يخرج عن ملكه [ ص: 95 ] بالأخذ بالاستيفاء ، والملك فيه ، وهذا لا يوجد في حق الجار ; ولهذا لا يوجب الشفعة فيما لا يحتمل القسمة ; لأنه لا يدفع بالأخذ مؤنة القسمة عن نفسه ; ولهذا لا يوجب الشفعة في المنقولات أيضا ; لأنه متمكن من دفع مؤنة القسمة هناك ببيع نصيبه ، والبيع ، والشراء في المنقول معتاد في كل وقت

فأما العقار فيتخذ لاستيفاء الملك فيه ; وليبق ميراثا بالعاقبة ، فهو يحتاج إلى الأخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة المقاسمة عن نفسه ، وحجتنا في ذلك ما روينا من الأخبار ، ولا يعارضها ما رووا ، ففيها بيان أن للشريك شفعة ونحن نقول به وتخصيص الشيء بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه ، ثم المراد بالشفعة بسبب الشركة فيما لم يقسم ، والمراد بيان أن مع الشريك الذي لم يقاسم لا مزاحمة لأحد في الشفعة ، بل هو مقدم ، وبه نقول ، واللفظ المذكور في حديث أبي هريرة رضي الله عنه { ، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق } دليلنا أنه علق نفي الشفعة بالأمرين جميعا ، فذلك دليل على أنه إذا وقعت الحدود ولم تصرف الطرق بأن كان الطريق واحدا أن تجب الشفعة عندكم لا تجب ، ثم معنى هذا اللفظ ، فلا شفعة بوقوع الحدود وصرف الطرق وكان الموضع موضع إشكال ; لأن في القسمة معنى المبادلة فربما يشكل أنه هل يستحق بها الشفعة فبين رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه لا يستحق الشفعة بالقسمة ، والمعنى فيه أنه متصل بالملك اتصال تأبيد وقرار فيثبت له حق الأخذ بالشفعة كالشريك .