ولا يجوز للحاكم أن يحكم بشهادة شاهدي الفرع ، حتى تثبت عنده عدالتهما . وعدالة شاهدي الأصل . وإن شهد عنده فلم يحكم حتى حضر شهود الأصل ، وقف الحكم على سماع شهادتهم ، وإن حدث منهم ما يمنع قبول الشهادة لم يجز الحكم . وإن حكم بشهادتهما ثم رجع شهود الفرع لزمهم الضمان . وإن رجع شهود الأصل لم يضمنوا ، ويحتمل أن يضمنوا .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَلَا يَجُوزُ لِلْحَاكِمِ أَنْ يَحْكُمَ بِشَهَادَةِ شَاهِدَيِ الْفَرْعِ ، حَتَّى تَثْبُتَ عِنْدَهُ عَدَالَتُهُمَا وَعَدَالَةُ شَاهِدَيِ الْأَصْلِ ) ذَكَرَهُ الْأَصْحَابُ ; لِأَنَّ الْحُكْمَ يَنْبَنِي عَلَى شَهَادَتِهِمَا ، فَإِنْ عَدَّلَ شُهُودُ الْفَرْعِ شُهُودَ الْأَصْلِ كَفَى بِغَيْرِ خِلَافٍ نَعْلَمُهُ . وَفِي " الرِّعَايَةِ " : وَفِيهِ نَظَرٌ . وَلَيْسَ بِشَيْءٍ ; لِأَنَّ شَهَادَتَهُمَا بِالْحَقِّ مَقْبُولَةٌ ، فَكَذَا فِي الْعَدَالَةِ . وَلَا يَجِبُ عَلَيْهِمْ ذَلِكَ ، فَإِنْ لَمْ يَشْهَدُوا بِعَدَالَتِهِمْ تَوَلَّى الْحَاكِمُ ذَلِكَ .

وَقَالَ الثَّوْرِيُّ : إِنْ لَمْ يُعَدِّلْ شَاهِدُ الْفَرْعِ شَاهِدَيِ الْأَصْلِ لَمْ يُحْكَمْ بِهَا ; لِأَنَّ تَرْكَ تَعْدِيلِهِمَا يَرْتَابُ بِهِ الْحَاكِمُ وَلَا يَصِحُّ ; لِأَنَّهُ يَجُوزُ أَنْ لَا يَعْرِفَا ذَلِكَ ، وَيَجُوزُ أَنْ يَعْرِفَا عَدَالَتَهُمَا ، وَيَتْرُكَاهَا اكْتِفَاءً بِمَا ثَبَتَ عِنْدَ الْحَاكِمِ مِنْ عَدَالَتِهِمَا . ( وَإِنْ شَهِدَ عِنْدَهُ فَلَمْ يَحْكُمْ حَتَّى حَضَرَ شُهُودُ الْأَصْلِ ، وَقَّفَ الْحُكْمَ عَلَى سَمَاعِ شَهَادَتِهِمْ ) لِأَنَّهُ قُدِرَ عَلَى الْأَصْلِ قَبْلَ الْعَمَلِ بِالْبَدَلِ ، كَالْمُتَيَمِّمِ يَقْدِرُ عَلَى الْمَاءِ ، وَكَفِسْقِ بَعْضِهِمْ . [ ص: 270 ] وَظَاهِرُهُ : أَنَّهُ إِذَا كَانَ حُضُورُهُمْ بَعْدَ الْحُكْمِ أَنَّهُ لَا يُؤَثِّرُ فِيهِ وَهُوَ كَذَلِكَ . ( وَإِنْ حَدَثَ مِنْهُمْ مَا يَمْنَعُ قَبُولَ الشَّهَادَةِ لَمْ يَجُزِ الْحُكْمُ ) لِأَنَّ الْحُكْمَ يَنْبَنِي عَلَيْهَا ، أَشْبَهَ مَا لَوْ فَسَقَ شُهُودُ الْفَرْعِ أَوْ رَجَعُوا . ( وَإِنْ حَكَمَ بِشَهَادَتِهِمَا ثُمَّ رَجَعَ شُهُودُ الْفَرْعِ لَزِمَهُمُ الضَّمَانُ ) لِأَنَّ الْإِتْلَافَ كَانَ بِشَهَادَتِهِمْ ، كَمَا لَوْ أَتْلَفُوا بِأَيْدِيهِمْ . فَإِنْ قَالُوا : بَانَ لَنَا كَذِبُ الْأَصْلِ أَوْ غَلَطُهُمْ . لَمْ يَضْمَنُوا . ذَكَرَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْوَجِيزِ " وَ " الْفُرُوعِ " . ( وَإِنْ رَجَعَ شُهُودُ الْأَصْلِ ) أَيْ : بَعْدَ الْحُكْمِ . ( لَمْ يَضْمَنُوا ) قَدَّمَهُ عَامَّةُ الْأَصْحَابِ ، كَالْمُتَسَبِّبِ مَعَ الْمُبَاشِرِ ، وَلِأَنَّهُمْ لَمْ يُلْجِئُوا الْحَاكِمَ إِلَى الْحُكْمِ . ( وَيُحْتَمَلُ أَنْ يَضْمَنُوا ) هَذَا قَوْلٌ فِي الْمَذْهَبِ قَدَّمَهُ فِي " الْمُغْنِي " وَنَصَرَهُ ; لِأَنَّ الْحُكْمَ يُضَافُ إِلَيْهِمْ ، بِدَلِيلِ أَنَّهُ تُعْتَبَرُ عَدَالَتُهُمْ ، وَلِأَنَّهُمْ سَبَبٌ فِي الْحُكْمِ فَضَمِنُوا كَالْمُزَكِّينَ . فَإِنْ قَالَ شَاهِدَا الْأَصْلِ : كَذَبْنَا أَوْ غَلَطْنَا . ضَمِنُوا . وَقِيلَ : لَا . وَإِنْ قَالُوا بَعْدَ الْحُكْمِ : مَا أَشْهَدَنَا بِشَيْءٍ . لَمْ يَضْمَنِ الْفَرِيقَانِ شَيْئًا .

فَرْعٌ : إِذَا شَهِدَ شَاهِدَا فَرْعٍ عَلَى أَصْلٍ ، وَتَعَذَّرَ الْآخَرُ حَلَفَ وَاسْتَحَقَّ . ذَكَرَهُ فِي " التَّبْصِرَةِ " وَاقْتَصَرَ عَلَيْهِ فِي " الْفُرُوعِ " .

وَقَالَ جَمْعٌ : إِذَا أَنْكَرَ الْأَصْلُ شَهَادَةَ الْفَرْعِ لَمْ يُعْمَلْ بِهَا لِتَأَكُّدِ الشَّهَادَةِ ، بِخِلَافِ الرِّوَايَةِ . مَسْأَلَةٌ : إِذَا غَيَّرَ الْعَدْلُ شَهَادَتَهُ بِحَضْرَةِ الْحَاكِمِ ، فَزَادَ فِيهَا أَوْ نَقَصَ قَبْلَ الْحُكْمِ ، أَوْ أَدَّى بَعْدَ إِنْكَارِهَا ، قُبِلَتْ . نَصَّ عَلَيْهِمَا . كَقَوْلِهِ : لَا أَعْرِفُ الشَّهَادَةَ . وَقِيلَ : لَا ، كَبَعْدِ الْحُكْمِ . وَقِيلَ : يُؤْخَذُ بِقَوْلِهِ الْمُتَقَدِّمِ . وَإِنْ رَجَعَ قَبْلَ الْحُكْمِ ـ قَالَهُ فِي " الرِّعَايَةِ " ـ لَغَتْ وَلَا حُكْمَ وَلَمْ يَضْمَنْ . وَإِنْ لَمْ يُصَرِّحْ بِالرُّجُوعِ بَلْ قَالَ [ ص: 271 ] لِلْحَاكِمِ : تَوَقَّفْ . فَتَوَقَّفَ ، ثُمَّ أَعَادَهَا قُبِلَتْ ، فِي الْأَصَحِّ .

وَفِي وُجُوبِ إِعَادَتِهَا احْتِمَالَانِ . وَإِنِ ادَّعَى عَلَيْهِ شَهَادَةً فَأَنْكَرَ ، ثُمَّ شَهِدَ بِهَا وَقَالَ : كُنْتُ أُنْسِيتُهَا . قُبِلَتْ . قَالَ فِي " الْمُسْتَوْعِبِ " : وَلَا تُقْبَلُ الشَّهَادَةُ إِلَّا فِي مَجْلِسِ الْحُكْمِ .

وَلِهَذَا قَالَ ابْنُ الْبَنَّا : لَا تَتِمُّ الشَّهَادَةُ إِلَّا بِخَمْسَةِ أَشْيَاءَ : شَاهِدٌ وَمَشْهُودٌ بِهِ وَمَشْهُودٌ لَهُ وَمَشْهُودٌ عَلَيْهِ وَمَشْهُودٌ فِيهِ ، يَعْنِي مَجْلِسَ الْحُكْمِ .

( ولا يجوز للحاكم أن يحكم بشهادة شاهدي الفرع ، حتى تثبت عنده عدالتهما وعدالة شاهدي الأصل ) ذكره الأصحاب ; لأن الحكم ينبني على شهادتهما ، فإن عدل شهود الفرع شهود الأصل كفى بغير خلاف نعلمه . وفي " الرعاية " : وفيه نظر . وليس بشيء ; لأن شهادتهما بالحق مقبولة ، فكذا في العدالة . ولا يجب عليهم ذلك ، فإن لم يشهدوا بعدالتهم تولى الحاكم ذلك .

وقال الثوري : إن لم يعدل شاهد الفرع شاهدي الأصل لم يحكم بها ; لأن ترك تعديلهما يرتاب به الحاكم ولا يصح ; لأنه يجوز أن لا يعرفا ذلك ، ويجوز أن يعرفا عدالتهما ، ويتركاها اكتفاء بما ثبت عند الحاكم من عدالتهما . ( وإن شهد عنده فلم يحكم حتى حضر شهود الأصل ، وقف الحكم على سماع شهادتهم ) لأنه قدر على الأصل قبل العمل بالبدل ، كالمتيمم يقدر على الماء ، وكفسق بعضهم . [ ص: 270 ] وظاهره : أنه إذا كان حضورهم بعد الحكم أنه لا يؤثر فيه وهو كذلك . ( وإن حدث منهم ما يمنع قبول الشهادة لم يجز الحكم ) لأن الحكم ينبني عليها ، أشبه ما لو فسق شهود الفرع أو رجعوا . ( وإن حكم بشهادتهما ثم رجع شهود الفرع لزمهم الضمان ) لأن الإتلاف كان بشهادتهم ، كما لو أتلفوا بأيديهم . فإن قالوا : بان لنا كذب الأصل أو غلطهم . لم يضمنوا . ذكره في " المحرر " و " الوجيز " و " الفروع " . ( وإن رجع شهود الأصل ) أي : بعد الحكم . ( لم يضمنوا ) قدمه عامة الأصحاب ، كالمتسبب مع المباشر ، ولأنهم لم يلجئوا الحاكم إلى الحكم . ( ويحتمل أن يضمنوا ) هذا قول في المذهب قدمه في " المغني " ونصره ; لأن الحكم يضاف إليهم ، بدليل أنه تعتبر عدالتهم ، ولأنهم سبب في الحكم فضمنوا كالمزكين . فإن قال شاهدا الأصل : كذبنا أو غلطنا . ضمنوا . وقيل : لا . وإن قالوا بعد الحكم : ما أشهدنا بشيء . لم يضمن الفريقان شيئا .

فرع : إذا شهد شاهدا فرع على أصل ، وتعذر الآخر حلف واستحق . ذكره في " التبصرة " واقتصر عليه في " الفروع " .

وقال جمع : إذا أنكر الأصل شهادة الفرع لم يعمل بها لتأكد الشهادة ، بخلاف الرواية . مسألة : إذا غير العدل شهادته بحضرة الحاكم ، فزاد فيها أو نقص قبل الحكم ، أو أدى بعد إنكارها ، قبلت . نص عليهما . كقوله : لا أعرف الشهادة . وقيل : لا ، كبعد الحكم . وقيل : يؤخذ بقوله المتقدم . وإن رجع قبل الحكم ـ قاله في " الرعاية " ـ لغت ولا حكم ولم يضمن . وإن لم يصرح بالرجوع بل قال [ ص: 271 ] للحاكم : توقف . فتوقف ، ثم أعادها قبلت ، في الأصح .

وفي وجوب إعادتها احتمالان . وإن ادعى عليه شهادة فأنكر ، ثم شهد بها وقال : كنت أنسيتها . قبلت . قال في " المستوعب " : ولا تقبل الشهادة إلا في مجلس الحكم .

ولهذا قال ابن البنا : لا تتم الشهادة إلا بخمسة أشياء : شاهد ومشهود به ومشهود له ومشهود عليه ومشهود فيه ، يعني مجلس الحكم .