وهو نوعان : قسمة تراض :

وهي ما فيها ضرر أو رد عوض من أحدهما ، كالدور الصغار والحمام والعضائد المتلاصقة اللاتي لا يمكن قسمة كل عين مفردة ، والأرض التي في بعضها بئر أو بناء ، ونحوه . مما لا يمكن قسمته بالأجزاء والتعديل إذا رضوا بقسمتها أعيانا بالقيمة جاز . وهذه جارية مجرى البيع لا يجبر عليها الممتنع منها ، ولا يجوز فيها إلا ما يجوز في البيع .

والضرر المانع من القسمة : هو نقص القيمة بالقسم ، في ظاهر كلامه أو لا ينتفعان به مقسوما ، في ظاهر كلامالخرقي . فإن كان الضرر على أحدهما دون الآخر ، كرجلين : لأحدهما الثلثان ، وللآخر الثلث ، ينتفع صاحب الثلثين ويتضرر الآخر ، فطلب من لا يتضرر القسم لم يجبر عليه الآخر ، وإن طلبه الآخر أجبر الأول . وقال القاضي : إن طلبه الأول أجبر الآخر ، وإن طلبه المضرور لم يجبر الآخر .

وإن كان بينهما عبيد أو بهائم أو ثياب ونحوها ، فطلب أحدهما قسمها أعيانا بالقيمة ، لم يجبر الآخر عليه ، وقال القاضي : يجبر .

وإن كان بينهما حائط ، لم يجبر الممتنع من قسمة . وإن الآخر استهدم لم يجبر على قسم عرصته . وقال أصحابنا : إن طلب قسمه طولا ، بحيث يكون له نصف الطول في كمال العرض ، أجبر الممتنع . وإن طلب قسمه عرضا ، وكانت تسع حائطين أجبر ، وإلا فلا .

وإن كان بينهما دار لها علو وسفل ، فطلب أحدهما قسمها ، لأحدهما العلو وللآخر السفل أو كان بينهما منافع ، لم يجبر الممتنع من قسمها ، وإن تراضيا على قسمها كذلك وعلى قسم المنافع بالمهايأة جاز .

وإن كان بينهما أرض ذات زرع ، فطلب أحدهما قسمها دون الزرع قسمت ، وإن طلب قسمها مع الزرع أو قسم الزرع مفردا ، لم يجبر الآخر وإن تراضوا عليه ، والزرع فصيل أو قطن ، جاز وإن كان بذرا أو سنابل قد اشتد حبها ، فهل يجوز ؛ على وجهين . وقال القاضي : يجوز في السنابل ولا يجوز في البذر . وإن كان بينهما نهر أو قناة أو عين ينبع ماؤها ، فالماء بينهما على ما اشترطا عند استخراج ذلك . وإن اتفقا على قسمة بالمهايأة جاز . وإن أرادا قسم ذلك بنصب خشبة ، أو حجر مستو في مصدم الماء فيه ثقبان على قدر حق كل واحد منهما ، جاز . فإن أراد أحدهما أن يسقي بنصيبه أرضا ليس لها رسم شرب من هذا النهر جاز . ويحتمل أن لا يجوز . ويجيء على أصلنا أن الماء لا يملك ، وينتفع كل واحد منهما على قدر حاجته .

وَهُوَ نَوْعَانِ : قِسْمَةُ تَرَاضٍ :

وَهِيَ مَا فِيهَا ضَرَرٌ أَوْ رَدُّ عِوَضٍ مِنْ أَحَدِهِمَا ، كَالدُّورِ الصِّغَارِ وَالْحَمَّامِ وَالْعَضَائِدِ الْمُتَلَاصِقَةِ اللَّاتِي لَا يُمْكِنُ قِسْمَةُ كُلِّ عَيْنٍ مُفْرَدَةٍ ، وَالْأَرْضِ الَّتِي فِي بَعْضِهَا بِئْرٌ أَوْ بِنَاءٌ ، وَنَحْوُهُ . مِمَّا لَا يُمْكِنُ قِسْمَتُهُ بِالْأَجْزَاءِ وَالتَّعْدِيلِ إِذَا رَضُوا بِقِسْمَتِهَا أَعْيَانًا بِالْقِيمَةِ جَازَ . وَهَذِهِ جَارِيَةٌ مَجْرَى الْبَيْعِ لَا يُجْبَرُ عَلَيْهَا الْمُمْتَنِعُ مِنْهَا ، وَلَا يَجُوزُ فِيهَا إِلَّا مَا يَجُوزُ فِي الْبَيْعِ .

وَالضَّرَرُ الْمَانِعُ مِنَ الْقِسْمَةِ : هُوَ نَقْصُ الْقِيمَةِ بِالْقِسْمِ ، فِي ظَاهِرِ كَلَامِهِ أَوْ لَا يَنْتَفِعَانِ بِهِ مَقْسُومًا ، فِي ظَاهِرِ كَلَامِالْخِرَقِيِّ . فَإِنْ كَانَ الضَّرَرُ عَلَى أَحَدِهِمَا دُونَ الْآخَرِ ، كَرَجُلَيْنِ : لِأَحَدِهِمَا الثُّلُثَانِ ، وَلِلْآخَرِ الثُّلُثُ ، يَنْتَفِعُ صَاحِبُ الثُّلُثَيْنِ وَيَتَضَرَّرُ الْآخَرُ ، فَطَلَبَ مَنْ لَا يَتَضَرَّرُ الْقَسْمَ لَمْ يُجْبُرْ عَلَيْهِ الْآخَرُ ، وَإِنْ طَلَبَهُ الْآخَرُ أُجْبِرَ الْأَوَّلُ . وَقَالَ الْقَاضِي : إِنْ طَلَبَهُ الْأَوَّلُ أُجْبِرَ الْآخَرُ ، وَإِنْ طَلَبَهُ الْمَضْرُورُ لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ .

وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا عَبِيدٌ أَوْ بَهَائِمُ أَوْ ثِيَابٌ وَنَحْوُهَا ، فَطَلَبَ أَحَدُهُمَا قَسْمَهَا أَعْيَانًا بِالْقِيمَةِ ، لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ عَلَيْهِ ، وَقَالَ الْقَاضِي : يُجْبَرُ .

وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا حَائِطٌ ، لَمْ يُجْبَرِ الْمُمْتَنِعُ مِنْ قِسْمَةٍ . وَإِنِ الْآخَرُ اسْتَهْدَمَ لَمْ يُجْبِرْ عَلَى قَسْمِ عَرْصَتِهِ . وَقَالَ أَصْحَابُنَا : إِنْ طَلَبَ قَسْمَهُ طُولًا ، بِحَيْثُ يَكُونُ لَهُ نِصْفُ الطُّولِ فِي كَمَالِ الْعَرْضِ ، أُجْبِرَ الْمُمْتَنِعُ . وَإِنْ طَلَبَ قَسْمَهُ عَرْضًا ، وَكَانَتْ تَسَعُ حَائِطَيْنِ أُجْبِرَ ، وَإِلَّا فَلَا .

وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا دَارٌ لَهَا عُلُوٌّ وَسُفْلٌ ، فَطَلَبَ أَحَدُهُمَا قَسْمَهَا ، لِأَحَدِهِمَا الْعُلُوُّ وَلِلْآخَرِ السُّفْلُ أَوْ كَانَ بَيْنَهُمَا مَنَافِعُ ، لَمْ يُجْبَرِ الْمُمْتَنِعُ مِنْ قَسْمِهَا ، وَإِنْ تَرَاضِيَا عَلَى قَسْمِهَا كَذَلِكَ وَعَلَى قَسْمِ الْمَنَافِعِ بِالْمُهَايَأَةِ جَازَ .

وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا أَرْضٌ ذَاتُ زَرْعٍ ، فَطَلَبَ أَحَدُهُمَا قَسْمَهَا دُونَ الزَّرْعِ قُسِّمَتْ ، وَإِنْ طَلَبَ قَسْمَهَا مَعَ الزَّرْعِ أَوْ قَسْمَ الزَّرْعِ مُفْرَدًا ، لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ وَإِنْ تَرَاضَوْا عَلَيْهِ ، وَالزَّرْعُ فَصِيلٌ أَوْ قُطْنٌ ، جَازَ وَإِنْ كَانَ بَذْرًا أَوْ سَنَابِلَ قَدِ اشْتَدَّ حَبُّهَا ، فَهَلْ يَجُوزُ ؛ عَلَى وَجْهَيْنِ . وَقَالَ الْقَاضِي : يَجُوزُ فِي السَّنَابِلِ وَلَا يَجُوزُ فِي الْبَذْرِ . وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا نَهْرٌ أَوْ قَنَاةٌ أَوْ عَيْنٌ يَنْبُعُ مَاؤُهَا ، فَالْمَاءُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا اشْتَرَطَا عِنْدَ اسْتِخْرَاجِ ذَلِكَ . وَإِنِ اتَّفَقَا عَلَى قِسْمَةٍ بِالْمُهَايَأَةِ جَازَ . وَإِنْ أَرَادَا قَسْمَ ذَلِكَ بِنَصْبِ خَشَبَةٍ ، أَوْ حَجَرٍ مُسْتَوٍ فِي مَصْدِمِ الْمَاءِ فِيهِ ثُقْبَانِ عَلَى قَدْرِ حَقِّ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ، جَازَ . فَإِنْ أَرَادَ أَحَدُهُمَا أَنْ يَسْقِيَ بِنَصِيبِهِ أَرْضًا لَيْسَ لَهَا رَسْمُ شِرْبٍ مِنْ هَذَا النَّهْرِ جَازَ . وَيُحْتَمَلُ أَنْ لَا يَجُوزُ . وَيَجِيءُ عَلَى أَصْلِنَا أَنَّ الْمَاءَ لَا يُمْلَكُ ، وَيَنْتَفِعُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عَلَى قَدْرِ حَاجَتِهِ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَهُوَ نَوْعَانِ : قِسْمَةُ تَرَاضٍ : وَهِيَ مَا فِيهَا ضَرَرٌ أَوْ رَدُّ عِوَضٍ مِنْ أَحَدِهِمَا ، كَالدُّورِ الصِّغَارِ وَالْحَمَّامِ وَالْعَضَائِدِ ) وَاحِدَتُهَا : عِضَادَةٌ ، وَهِيَ مَا يُصْنَعُ لِجَرَيَانِ الْمَاءِ فِيهِ مِنَ السَّوَاقِي وَذَوَاتِ الْكَتِفَيْنِ ، وَمِنْهُ عِضَادَتَا الْبَابِ : وَهُمَا جَنَبَتَاهُ مِنْ جَانِبَيْهِ . ( الْمُتَلَاصِقَةِ اللَّاتِي لَا يُمْكِنُ قِسْمَةُ كُلِّ عَيْنٍ مُنْفَرِدَةً ، وَالْأَرْضِ الَّتِي فِي بَعْضِهَا بِئْرٌ أَوْ بِنَاءٌ ، وَنَحْوُهُ . مِمَّا لَا يُمْكِنُ قِسْمَتُهُ بِالْأَجْزَاءِ ) لِأَنَّهُ إِذَا أَمْكَنَ قِسْمَتُهُ بِالْأَجْزَاءِ مِثْلَ : أَنْ تَكُونَ الْبِئْرُ وَاسِعَةً ، يُمْكِنُ أَنْ يَجْعَلَ نِصْفَهَا لِوَاحِدٍ وَنِصْفَهَا لِلْآخَرِ ، وَيَجْعَلُ بَيْنَهُمَا حَاجِزًا فِي أَعْلَاهَا . أَوِ الْبِنَاءُ كَبِيرًا يُمْكِنُ أَنْ يُجْعَلَ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا نِصْفُهُ . ( وَالتَّعْدِيلِ ) مِثْلُ أَنْ يَكُونَ فِي أَحَدِ جَانِبَيِ الْأَرْضِ بِئْرٌ يُسَاوِي مِائَةً ، وَفِي الْآخَرِ مِنْهَا بِنَاءٌ يُسَاوِي مِائَةً ، تَكُونُ الْقِسْمَةُ قِسْمَةَ إِجْبَارٍ لَا قِسْمَةَ تَرَاضٍ ; لِأَنَّهُ يُمْكِنُ أَنْ تُجْعَلَ الْبِئْرُ لِأَحَدِ الشَّرِيكَيْنِ مَعَ نِصْفِ الْأَرْضِ ، وَالْبِنَاءُ لِلْآخَرِ مَعَ نِصْفِ الْأَرْضِ . ( إِذَا رَضُوا بِقِسْمَتِهَا أَعْيَانًا بِالْقِيمَةِ جَازَ ) فَأَجَازَ ; لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُمَا ، وَإِنْ طَلَبَا مِنَ الْحَاكِمِ أَنْ يُقَسِّمَهُ بَيْنَهُمَا أَجَابَهُمَا إِلَيْهِ ، وَإِنْ لَمْ يَثْبُتْ عِنْدَهُ أَنَّهُ مِلْكُهُمَا ; لِأَنَّ الْيَدَ تَدُلُّ عَلَى الْمِلْكِ وَلَا مُنَازِعَ لَهُمْ ، فَثَبَتَ لَهُ مِنْ طَرِيقِ الظَّاهِرِ . وَلِهَذَا يَجُوزُ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهِ مِنَ الْبَيْعِ وَنَحْوِهِ كَالِاتِّهَابِ . ( وَهَذِهِ ) الْقِسْمَةُ . ( جَارِيَةٌ مَجْرَى الْبَيْعِ ) لِمَا فِيهَا مِنَ الرَّدِّ ، وَبِهَذَا تَصِيرُ بَيْعًا ; لِأَنَّ صَاحِبَ الدَّارِ بَذَلَ الْمَالَ عِوَضًا عَمَّا حَصَلَ فِي حَقِّ شَرِيكِهِ ، وَهَذَا هُوَ الْبَيْعُ . ( لَا يُجْبَرُ عَلَيْهَا الْمُمْتَنِعُ ، وَلَا يَجُوزُ فِيهَا إِلَّا مَا يَجُوزُ فِي الْبَيْعِ ) لِمَا رَوَى أَحْمَدُ ، عَنْ عَبْدِ الرَّزَّاقِ ، عَنْ مَعْمَرٍ ، عَنْ جَابِرٍ ، عَنْ عِكْرِمَةَ ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ مَرْفُوعًا ، قَالَ : لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ [ ص: 121 ] وَرَوَاهُ ابْنُ مَاجَهْ وَالدَّارَقُطْنِيُّ .

وَلَهُمَا أَيْضًا مِنْ حَدِيثِ عَمْرِو بْنِ يَحْيَى الْمَازِنِيِّ ، عَنْ أَبِيهِ ، عَنْ أَبِي سَعِيدٍ ، أَنَّ النَّبِيَّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - ، قَالَ لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ رَوَاهُ مَالِكٌ فِي " الْمُوَطَّأِ " عَنْ عَمْرٍو عَنْ أَبِيهِ مُرْسَلًا . قَالَ النَّوَوِيُّ : حَدِيثٌ حَسَنٌ ، وَلَهُ طُرُقٌ يُقَوِّي بَعْضُهَا بَعْضًا . وَلِأَنَّهُ إِتْلَافٌ وَسَفَهٌ يَسْتَحِقُّ بِهِ الْحَجْرَ ، أَشْبَهَ هَدْمَ الْبِنَاءِ ، وَلِأَنَّ فِيهَا إِمَّا ضَرَرٌ وَإِمَّا رَدُّ عِوَضٍ ، وَكِلَاهُمَا لَا يُجْبَرُ الْإِنْسَانُ عَلَيْهِ . لَكِنْ إِذَا دَعَا شَرِيكَهُ إِلَى بَيْعٍ فِي قِسْمَةِ تَرَاضٍ أُجْبِرَ ، فَإِنْ أَبَى بِيعَ عَلَيْهِمَا ، وَقُسِّمَ الثَّمَنُ . نَقَلَهُ الْمَيْمُونِيُّ وَحَنْبَلٌ ، وَذَكَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ ، وَذَكَرَهُ فِي " الْإِرْشَادِ " وَ " الْفُصُولِ " وَ " الْإِفْصَاحِ " وَ " التَّرْغِيبِ " وَغَيْرِهَا ، وَكَذَا الْإِجَارَةُ .

قَالَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ : وَلَوْ فِي وَقْفٍ . وَلِلشَّافِعِيَّةِ وَجْهَانِ فِي الْإِجَارَةِ ، قَالَ ابْنُ الصَّلَاحِ : وَدِدْتُ لَوْ مُحِيَا مِنَ الْمَذْهَبِ .

قَالَ : وَقَدْ عُرِفَ مِنْ أَصْلِنَا أَنَّهُ إِذَا امْتَنَعَ السَّيِّدُ مِنَ الْإِنْفَاقِ عَلَى مَمَالِيكِهِ ، بَاعَهُمُ الْحَاكِمُ عَلَيْهِ . فَإِذَا صِرْنَا إِلَى ذَلِكَ دَفْعًا لِلضَّرَرِ عَنْ شَرِيكٍ لَهُ عَلَيْهِ حَقٌّ وَمِلْكٌ ، فَلِمَ لَا يَصِيرُ إِلَى ذَلِكَ دَفْعًا لِلضَّرَرِ عَنْ شَرِيكٍ لَا حَقَّ لَهُ عَلَيْهِ وَلَا مِلْكَ ! ( وَالضَّرَرُ الْمَانِعُ مِنَ الْقِسْمَةِ ) أَيْ : قِسْمَةِ الْإِجْبَارِ . ( هُوَ نَقْصُ الْقِيمَةِ بِالْقَسْمِ ، فِي ظَاهِرِ كَلَامِهِ ) قَدَّمَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْفُرُوعِ " ، وَجَزَمَ بِهِ فِي " الْوَجِيزِ " ; لِأَنَّ نَقْصَ قِيمَتِهِ ضَرَرٌ ، وَهُوَ مَنْفِيٌّ شَرْعًا . [ ص: 122 ] وَظَاهِرُهُ : سَوَاءٌ انْتَفَعُوا بِهِ مَقْسُومًا ( أَوْ لَا يَنْتَفِعَانِ بِهِ مَقْسُومًا ، فِي ظَاهِرِ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ ) وَاخْتَارَهُ الْمُؤَلِّفُ ، وَذَكَرَ فِي " الْكَافِي " : أَنَّهُ الْقِيَاسُ . وَهُوَ رِوَايَةٌ ، وَذَلِكَ مِثْلُ أَنْ يَكُونَ بَيْنَهُمَا دَارٌ صَغِيرَةٌ ، إِذَا قُسِّمَتْ أَصَابَ كُلٌّ مِنْهُمَا مَوْضِعًا ضَيِّقًا لَا يَنْتَفِعُ بِهِ ، وَلَوْ أَمْكَنَ أَنْ يَنْتَفِعَ بِهِ فِي شَيْءٍ غَيْرِ الدَّارِ ، أَوْ لَا يُمْكِنُ أَنْ يَنْتَفِعَ بِهِ دَارًا ، فَلَا إِجْبَارَ ; لِأَنَّهُ ضَرَرٌ يَجْرِي مَجْرَى الْإِتْلَافِ ، بِخِلَافِ نُقْصَانِ الْقِيمَةِ . فَإِنَّ اعْتِبَارَهُ يُؤَدِّي إِلَى بُطْلَانِ الْقِسْمَةِ غَالِبًا ، فَوَجَبَ أَنْ لَا يُعْتَبَرَ . وَلِأَنَّ ضَرَرَ نَقْصِ الْقِيمَةِ يَنْجَبِرُ بِزَوَالِ ضَرَرِ الشَّرِكَةِ ، فَيَصِيرُ كَالْمَعْدُومِ . ( فَإِنْ كَانَ الضَّرَرُ عَلَى أَحَدِهِمَا دُونَ الْآخَرِ ، كَرَجُلَيْنِ : لِأَحَدِهِمَا الثُّلُثَانِ ، وَلِلْآخَرِ الثُّلُثُ ، يَنْتَفِعُ صَاحِبُ الثُّلُثَيْنِ وَيَتَضَرَّرُ الْآخَرُ ، فَطَلَبَ مَنْ لَا يَتَضَرَّرُ الْقَسْمَ لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ عَلَيْهِ ) اخْتَارَهُ أَبُو الْخَطَّابِ ، وَقَدَّمَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الرِّعَايَةِ " وَ " الْفُرُوعِ " ، وَجَزَمَ بِهِ فِي " الْوَجِيزِ " ; لِأَنَّ فِيهِ إِضَاعَةَ مَالٍ ، وَلِأَنَّهَا قِسْمَةٌ يَضُرُّ بِهَا صَاحِبَهُ ، فَلَمْ يُجْبَرْ عَلَيْهَا ، كَمَا لَوِ اسْتُضِرَّا مَعًا ، فِي الْأَصَحِّ . قَالَهُ فِي " الرِّعَايَةِ " . ( فَإِنْ طَلَبَهُ الْآخَرُ أُجْبِرَ الْأَوَّلُ ) لِأَنَّ شَرِيكَهُ مَالِكٌ ، طَلَبَ إِفْرَازَ نَصِيبِهِ الَّذِي لَا يُسْتَضَرُّ بِتَمْيِيزِهِ ، فَوَجَبَ إِجَابَتُهُ إِلَى ذَلِكَ .

( وَقَالَ الْقَاضِي : إِنْ طَلَبَهُ الْأَوَّلُ أُجْبِرَ الْآخَرُ ، وَإِنْ طَلَبَهُ الْمَضْرُورُ لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ ) هَذِهِ رِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ ، وَاخْتَارَهَا جَمَاعَةٌ كَمَا لَوْ كَانَا لَا يُسْتَضَرَّانِ ، وَلِأَنَّهُ يُطَالِبُ بِحَقٍّ كَقَضَاءِ الدَّيْنِ .

وَالثَّالِثَةُ : أَيُّهُمَا طَلَبَ لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ عَلَيْهِ ، وَإِنْ طَلَبَهُ الْمُسْتَضِرُّ أُجْبِرَ الْآخَرُ . [ ص: 123 ] قَدَّمَهُ فِي " الشَّرْحِ " وَغَيْرِهِ ; لِأَنَّ ضَرَرَ الطَّالِبِ رَضِيَ بِهِ مَنْ يَسْقُطُ حُكْمُهُ ، وَالْآخَرُ لَا ضَرَرَ عَلَيْهِ فَصَارَ كَمَا لَا ضَرَرَ فِيهِ .

وَذَكَرَ أَصْحَابُنَا : أَنَّ الْمَذْهَبَ أَنَّهُ لَا يُجْبَرُ الْمُمْتَنِعُ عَنِ الْقِسْمَةِ ; لِنَهْيِ النَّبِيِّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - عَنْ إِضَاعَةِ الْمَالِ ، وَإِنَّ طَلَبَ الْقِسْمَةِ مِنَ الْمُسْتَضِرِّ سَفَهٌ .

وَقَالَ ابْنُ حَمْدَانَ : إِنْ قُلْنَا : الْمَانِعُ مِنَ الْإِجْبَارِ نَقْصُ الْقِيمَةِ ، أُجْبِرَ الْمُمْتَنِعُ مُطْلَقًا ، وَإِلَّا فَلَا .

فَرْعٌ : مَا تَلَاصَقَ مِنْ دُورٍ وَعَضَائِدَ وَنَحْوِهَا ، اعْتُبِرَ الضَّرَرُ وَعَدَمُهُ فِي كُلِّ عَيْنٍ وَحْدَهَا . نَقَلَ أَبُو طَالِبٍ : يَأْخُذُ مِنْ كُلِّ مَوْضِعٍ حَقَّهُ إِذَا كَانَ خَيْرًا لَهُ . ( وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا عَبِيدٌ أَوْ بَهَائِمُ أَوْ ثِيَابٌ وَنَحْوُهَا ) مِنْ جِنْسٍ وَاحِدٍ ، قَالَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْوَجِيزِ " وَ " الْفُرُوعِ " . وَفِي " الْمُغْنِي " : مِنْ نَوْعٍ . ( فَطَلَبَ أَحَدُهُمَا قَسْمَهَا أَعْيَانًا بِالْقِيمَةِ لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ عَلَيْهِ ) أَيْ : إِذَا كَانَتْ مُتَفَاضِلَةً ، لِأَنَّ ذَلِكَ بَيْعٌ . وَكَمَا لَوِ اخْتَلَفَ الْجِنْسُ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ ثَمَّ ضَرَرٌ وَلَا رَدُّ عِوَضٍ ، فَذَكَرَ فِي " الْمُسْتَوْعِبِ " : أَنَّهُ لَا رِوَايَةَ فِي ذَلِكَ عَنْ أَحْمَدَ . ( وَقَالَ الْقَاضِي : يُجْبَرُ ) قَدَّمَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْفُرُوعِ " ، وَجَزَمَ بِهِ فِي " الْوَجِيزِ " ، وَهُوَ الْمَنْصُوصُ إِذَا تَسَاوَتِ الْقِيمَةُ . وَفِي " الرِّعَايَةِ " : هُوَ أَظْهَرُ وَأَشْهَرُ .

وَظَاهِرُهُ : أَنَّهُ لَا يُجَابُ إِذَا تَفَاوَتَتِ الْقِيمَةُ . وَقَوَّى أَبُو الْخَطَّابِ عَدَمَ الْإِجْبَارِ ، كَمَا لَا يُجْبَرُ عَلَى قِسْمَةِ الدُّورِ ، بِأَنْ يَأْخُذَ هَذَا دَارًا كَالْأَجْنَاسِ . [ ص: 124 ] يُؤَيِّدُهُ أَنَّ اخْتِلَافَ الْجِنْسِ لَيْسَ بِأَكْثَرَ اخْتِلَافًا مِنْ قِيمَةِ الدَّارِ الْكَبِيرَةِ ; لِأَنَّهَا ذَاتُ بُيُوتٍ وَاسِعَةٍ وَضَيِّقَةٍ وَقَدِيمَةٍ وَحَدِيثَةٍ ، وَهَذَا الِاخْتِلَافُ لَا يَمْنَعُ الْإِجْبَارَ ، كَذَلِكَ الْجِنْسُ الْوَاحِدُ . وَفَارَقَ الدُّورَ فَإِنَّهُ أَمْكَنَ قِسْمَةُ كُلِّ دَارٍ مِنْهَا عَلَى حِدَتِهَا ، وَهُنَا لَا يُمْكِنُ .

وَفِي " الشَّرْحِ " : فَإِنْ كَانَتِ الثِّيَابُ أَنْوَاعًا كَحَرِيرٍ وَقُطْنٍ فَهِيَ كَالْأَجْنَاسِ .

فَرْعٌ : الْآجُرُّ وَاللَّبِنُ الْمُتَسَاوِي الْقَالَبِ : مِنْ قِسْمَةِ الْأَجْزَاءِ . وَالْمُتَفَاوِتُ : مِنْ قِسْمَةِ التَّعْدِيلِ . ( وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا حَائِطٌ ، لَمْ يُجْبَرِ الْمُمْتَنِعُ مِنْ قِسْمَةٍ ) صَحَّحَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " ، وَقَدَّمَهُ فِي " الرِّعَايَةِ " ، وَجَزَمَ فِي " الْوَجِيزِ " ; لِأَنَّ فِيهِ ضَرَرًا . ( وَإِنِ اسْتَهْدَمَ لَمْ يُجْبَرْ عَلَى قَسْمِ عَرْصَتِهِ ) وَهِيَ الَّتِي لَا بِنَاءَ فِيهَا ; لِأَنَّهُ مَوْضِعٌ لِلْحَائِطِ أَشْبَهَ الْأَوَّلَ . ( وَقَالَ أَصْحَابُنَا : إِنْ طَلَبَ قَسْمَهُ طُولًا ، بِحَيْثُ يَكُونُ لَهُ نِصْفُ الطُّولِ فِي كَمَالِ الْعَرْضِ ، أُجْبِرَ الْمُمْتَنِعُ ) لِأَنَّهُ لَا ضَرَرَ فِيهِ . وَقِيلَ : لَا يُجْبَرُ ; لِأَنَّهُ يُفْضِي إِلَى أَنْ يَبْقَى مِلْكُهُ الَّذِي يَلِي نَصِيبَ صَاحِبِهِ بِغَيْرِ حَائِطٍ . ( وَإِنْ طَلَبَ قَسْمَهُ عَرْضًا ، وَكَانَتْ تَسَعُ حَائِطَيْنِ أُجْبِرَ ) الْمُمْتَنِعُ . قَدَّمَهُ فِي " الْكَافِي " ، وَحَكَاهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْفُرُوعِ " عَنِ الْقَاضِي فَقَطْ ; لِأَنَّهُ مِلْكٌ مُشْتَرَكٌ يُمْكِنُ الِانْتِفَاعُ بِهِ مَقْسُومًا . وَقِيلَ : لَا يُجْبَرُ ; لِأَنَّهُ لَا تَدْخُلُهُ الْقُرْعَةُ خَوْفًا مِنْ أَنْ يَحْصُلَ لِكُلٍّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مَا يَلِي مِلْكَ الْآخَرِ .

وَفِي " الرِّعَايَةِ " وَ " الْفُرُوعِ " : وَمَعَ الْقِسْمَةِ ، فَقِيلَ : لِكُلِّ وَاحِدٍ مَا يَلِيهِ . وَقِيلَ : يُقْرَعُ بَيْنَهُمَا . ( وَإِلَّا فَلَا ) أَيْ : إِذَا كَانَ لَا يَسَعُ ذَلِكَ عَلَى قَوْلِهِمْ ; لِأَنَّهُ يَتَضَرَّرُ [ ص: 125 ] بِذَلِكَ .

وَقَالَ أَبُو الْخَطَّابِ : لَا إِجْبَارَ فِي الْحَائِطِ بِخِلَافِ الْعَرْصَةِ .

وَقِيلَ : لَا إِجْبَارَ فِيهِمَا ، إِلَّا فِي قِسْمَةِ الْعَرْصَةِ طُولًا فِي كَمَالِ عَرْضِهَا . وَإِنْ رَضِيَا بِشَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ جَازَ . ( وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا دَارٌ لَهَا عُلُوٌّ وَسُفْلٌ ، فَطَلَبَ أَحَدُهُمَا قَسْمَهَا ، لِأَحَدِهِمَا الْعُلُوُّ وَلِلْآخَرِ السُّفْلُ ) أَوْ قَسْمَ الْعُلُوِّ وَحْدَهُ أَوْ بِالْعَكْسِ ، فَلَا إِجْبَارَ كَدَارَيْنِ مُتَلَاصِقَتَيْنِ ; لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مَسْكَنٌ مُنْفَرِدٌ . وَلِأَنَّ فِي إِحْدَى الصُّوَرِ قَدْ يَحْصُلُ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عُلُوُّ سُفْلِ الْآخَرِ ، فَيُسْتَضَرُّ كُلٌّ مِنْهُمَا ، وَفِي أَحَدِهِمَا يَحْصُلُ التَّمْيِيزُ ، وَالْقِسْمَةُ تُرَادُ لَهُ . وَلَوْ طَلَبَ أَحَدُهُمَا قِسْمَتَهَا مَعًا وَلَا ضَرَرَ ، أُجْبِرَ الْمُمْتَنِعُ وَعُدِلَ بِالْقِيمَةِ . وَلَا يُحْسَبُ فِيهَا ذِرَاعُ سُفْلٍ بِذِرَاعَيْ عُلُوٍّ ، وَلَا ذِرَاعٌ بِذِرَاعٍ . ( أَوْ كَانَ بَيْنَهُمَا مَنَافِعُ لَمْ يُجْبَرِ الْمُمْتَنِعُ مِنْ قَسْمِهَا ) جَزَمَ بِهِ فِي " الشَّرْحِ " ، وَقَدَّمَهُ فِي " الرِّعَايَةِ " وَ " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْفُرُوعِ " ; لِأَنَّ قِسْمَةَ الْمَنَافِعِ إِنَّمَا تَكُونُ بِقِسْمَةِ الزَّمَانِ ، وَالزَّمَانُ إِنَّمَا يُقْسَمُ بِأَنْ يَأْخُذَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ ، وَهَذَا لَا تَسْوِيَةَ فِيهِ ، فَإِنَّ الْآخَرَ يَتَأَخَّرُ حَقُّهُ فَلَا يُجْبَرُ ، وَلِأَنَّ الْأَصْلَ مُشَاعٌ وَالْمَنَافِعَ تَابِعَةٌ لَهُ .

وَعَنْهُ : يُجْبَرُ . وَاخْتَارَهُ فِي " الْمُحَرَّرِ " فِي الْقِسْمَةِ بِالْمَكَانِ . وَلَا ضَرَرَ . ( وَإِنْ تَرَاضَيَا عَلَى قَسْمِهَا كَذَلِكَ ) أَيْ : بِزَمَنٍ أَوْ مَكَانٍ صَحَّ ، وَيَقَعُ جَائِزًا . قَدَّمَهُ فِي " الرِّعَايَةِ " وَ " الْفُرُوعِ " ، وَاخْتَارَ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْوَجِيزِ " : يَقَعُ لَازِمًا إِنْ تَعَاهَدَا مُدَّةً مَعْلُومَةً . وَقِيلَ : لَازِمًا بِالْمَكَانِ مُطْلَقًا . ( وَعَلَى قَسْمِ الْمَنَافِعِ بِالْمُهَايَأَةِ جَازَ ) لِأَنَّ الْحَقَّ [ ص: 126 ] لَهُمَا فَإِذَا رَضِيَا بِهِ جَازَ . فَإِنِ انْتَقَلَتْ كَانْتِقَالِ الْوَقْفِ ، فَهَلْ تَنْتَقِلُ مَقْسُومَةً أَوْ لَا ؛ فِيهِ نَظَرٌ .

فَإِنْ كَانَتْ إِلَى مُدَّةٍ لَزِمَتِ الْوَرَثَةَ وَالْمُشْتَرِيَ . قَالَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ ، قَالَ : وَقَدْ صَرَّحَ الْأَصْحَابُ بِأَنَّ الْوَقْفَ لَا يَجُوزُ قِسْمَتُهُ ، إِلَّا إِذَا كَانَ عَلَى جِهَتَيْنِ ، فَأَمَّا إِنْ كَانَ عَلَى جِهَةٍ وَاحِدَةٍ فَلَا تُقْسَمُ عَيْنُهُ قِسْمَةً لَازِمَةً اتِّفَاقًا ; لِتَعَلُّقِ حَقِّ مَنْ يَأْتِي مِنَ الْبُطُونِ ، لَكِنْ تَجُوزُ الْمُهَايَأَةُ ، وَهِيَ قِسْمَةُ الْمَنَافِعِ ، وَهَذَا وَجْهٌ . وَظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ لَا فَرْقَ .

قَالَ فِي " الْفُرُوعِ " : وَهُوَ أَظْهَرُ . وَفِي " الْمُبْهِجِ " : لُزُومُهَا إِذَا اقْتَسَمُوا بِأَنْفُسِهِمْ أَوْ تَهَايَوْا .

تَتِمَّةٌ : نَفَقَةُ الْحَيَوَانِ فِي مُدَّةِ كُلٍّ مِنْهُمَا عَلَيْهِ ، وَإِنْ نَقَصَ الْحَادِثُ عَنِ الْعَادَةِ فَلِلْآخَرِ الْفَسْخُ . ( وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا أَرْضٌ ذَاتُ زَرْعٍ ، فَطَلَبَ أَحَدُهُمَا قَسْمَهَا دُونَ الزَّرْعِ قُسِّمَتْ ) جَزَمَ بِهِ الْأَصْحَابُ . كَالْخَالِيَةِ مِنْهُ ، وَلِأَنَّ الزَّرْعَ فِي الْأَرْضِ كَالْقُمَاشِ فِي الدَّارِ ، وَهُوَ لَا يَمْنَعُ الْقَسْمَ ، كَذَا هُنَا . وَسَوَاءٌ خَرَجَ الزَّرْعُ أَوْ كَانَ بَذْرًا ، فَإِذَا اقْتَسَمَاهَا بَقِيَ الزَّرْعُ بَيْنَهُمَا مُشْتَرَكًا ، كَمَا لَوْ بَاعَا الْأَرْضَ لِغَيْرِهِمَا .

قَالَ فِي " الْكَافِي " : هَكَذَا ذَكَرَ أَصْحَابُنَا .

وَالْأَوْلَى : أَنَّهُ لَا يَجِبُ ; لِأَنَّهُ يَلْزَمُ مِنْهُ بَقَاءُ الزَّرْعِ الْمُشْتَرَكِ فِي الْأَرْضِ الْمَقْسُومَةِ إِلَى الْجَدَادِ ، بِخِلَافِ الْقُمَاشِ . ( وَإِنْ طَلَبَ قَسْمَهَا مَعَ الزَّرْعِ ) لَمْ يُجْبَرِ [ ص: 127 ] الْآخَرُ . جَزَمَ بِهِ فِي " الْمُحَرَّرِ " وَ " الْمُسْتَوْعِبِ " وَ " الْوَجِيزِ " ، وَقَدَّمَهُ فِي " الرِّعَايَةِ " وَ " الْفُرُوعِ " ; لِأَنَّهَا مُشْتَمِلَةٌ عَلَى مَا لَا يُجْبَرُ عَلَى قَسْمِهِ وَحْدَهُ وَهُوَ الزَّرْعُ ، وَلِأَنَّهُ مُودَعٌ فِيهَا لِلنَّقْلِ عَنْهَا ، فَلَمْ تَجِبْ قِسْمَتُهُ كَالْقُمَاشِ فِيهَا .

وَفِي " الْمُغْنِي " وَ " الْكَافِي " : أَنَّهُ يُجْبَرُ فِي فَصِيلٍ وَحَبٍّ مُشْتَدٍّ ; لِأَنَّ الزَّرْعَ كَالشَّجَرِ فِي الْأَرْضِ ، وَالْقِسْمَةُ إِفْرَازُ حَقٍّ . وَإِنْ قُلْنَا : هِيَ بَيْعٌ ، لَمْ يُجْبَرْ إِذَا اشْتَدَّ الْحَبُّ ; لِأَنَّهُ يَتَضَمَّنُ بَيْعَ السُّنْبُلِ بَعْضِهِ بِبَعْضٍ . وَقِيلَ : بَلَى ، لِأَنَّهُ دَخَلَ تَبَعًا . وَفِي الْبَذْرِ وَجْهَانِ . ( أَوْ قَسْمَ الزَّرْعِ مُفْرَدًا ، لَمْ يُجْبَرِ الْآخَرُ ) لِأَنَّ الْقِسْمَةَ لَا بُدَّ فِيهَا مِنْ تَعْدِيلِ الْمَقْسُومِ ، وَتَعْدِيلُ الزَّرْعِ بِالسِّهَامِ لَا يُمْكِنُ لِبَقَائِهِ فِي الْأَرْضِ الْمُشْتَرَكَةِ . ( وَإِنْ تَرَاضَوْا عَلَيْهِ وَالزَّرْعُ فَصِيلٌ أَوْ قُطْنٌ ، جَازَ ) كَبَيْعِهِ ، وَلِأَنَّ الْحَقَّ لَهُمْ ، وَلِجَوَازِ التَّفَاضُلِ إِذَنْ . ( وَإِنْ كَانَ بَذْرًا وَسَنَابِلَ قَدِ اشْتَدَّ حَبُّهَا ، فَهَلْ يَجُوزُ ؛ عَلَى وَجْهَيْنِ ) .

أَصَحُّهُمَا : لَا يَجُوزُ ; لِأَنَّ الْبَذْرَ مَجْهُولٌ . وَأَمَّا السُّنْبُلُ فَلِأَنَّهُ بِيعَ بَعْضُهُ بِبَعْضٍ مَعَ عَدَمِ الْعِلْمِ بِالتَّسَاوِي .

وَالثَّانِي : بَلَى ، إِذَا اقْتَسَمَاهُ مَعَ الْأَرْضِ لِأَنَّهُ يَدْخُلُ تَبَعًا .

وَبَنَاهُ فِي " التَّرْغِيبِ " عَلَى أَنَّهَا هَلْ هِيَ إِفْرَازٌ أَوْ بَيْعٌ ؛ ( وَقَالَ الْقَاضِي : يَجُوزُ فِي السَّنَابِلِ ) مَعَ الْأَرْضِ . ( وَلَا يَجُوزُ فِي الْبَذْرِ ) لِأَنَّ الْجَهَالَةَ فِي السُّنْبُلِ أَقَلُّ . ( وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا نَهْرٌ أَوْ قَنَاةٌ أَوْ عَيْنٌ يَنْبُعُ مَاؤُهَا ، فَالْمَاءُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا اشْتَرَطَا عِنْدَ اسْتِخْرَاجِ ذَلِكَ ) لِقَوْلِهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : الْمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ ، وَالنَّفَقَةُ لِحَاجَةٍ بِقَدْرِ سَقْيِهِمَا [ ص: 128 ] فَإِنْ كَانَ أَحَدُهُمَا أَعْلَى ، شَارَكَ فِي الْغَرَامَةِ مَا فَوْقَهُ دُونَ مَا تَحْتَهُ .

فَإِنِ احْتَاجَ النَّهْرُ بَعْدَ الْأَسْفَلِ إِصْلَاحًا ، كَتَصَرُّفِ الْمَاءِ فَعَلَيْهِمَا ( إِنِ اتَّفَقَا عَلَى قِسْمَةٍ بِالْمُهَايَأَةِ ) كَيَوْمٍ لِهَذَا ، وَيَوْمٍ لِلْآخَرِ . ( جَازَ ) لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُمَا ، وَكَالْأَعْيَانِ . ( وَإِنْ أَرَادَا قَسْمَ ذَلِكَ بِنَصْبِ خَشَبَةٍ ، أَوْ حَجَرً مُسْتَوٍ فِي مَصْدِمِ الْمَاءِ فِيهِ ثُقْبَانِ عَلَى قَدْرِ حَقِّ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ، جَازَ ) لِأَنَّ ذَلِكَ طَرِيقٌ إِلَى التَّسْوِيَةِ بَيْنَهُمَا ، فَجَازَ كَقَسْمِ الْأَرْضِ بِالتَّعْدِيلِ ، وَيُسَمَّى الْمَرَازَ . ( فَإِنْ أَرَادَ أَحَدُهُمَا أَنْ يَسْقِيَ بِنَصِيبِهِ أَرْضًا لَيْسَ لَهَا رَسْمُ شِرْبٍ ) الشِّرْبُ : بِكَسْرِ الشِّينِ ، وَهُوَ النَّصِيبُ مِنَ الْمَاءِ . ( مِنْ هَذَا النَّهْرِ جَازَ ) لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُ . وَهُوَ يَتَصَرَّفُ عَلَى حَسَبِ اخْتِيَارِهِ . وَكَمَا لَوْ لَمْ يَكُنْ شَرِيكًا . ( وَيُحْتَمَلُ أَنْ لَا يَجُوزَ ) هَذَا وَجْهٌ ; لِأَنَّهُ إِذَا طَالَ الزَّمَانُ يُظَنُّ أَنَّ لِهَذِهِ الْأَرْضِ حَقًّا فِي السَّقْيِ مِنَ النَّهْرِ الْمُشْتَرَكِ ، وَيَأْخُذُ لِذَلِكَ أَكْثَرَ مِنْ حَقِّهِ . فَإِنْ أَرَادَ أَحَدٌ أَنْ يُجْرِيَ بَعْضَهُ فِي سَاقِيَةٍ إِلَى أَرْضِهِ قَبْلَ قِسْمَتِهِ ، لَمْ يَجُزْ ، صَرَّحَ بِهِ ابْنُ حَمْدَانَ . ( وَيَجِيءُ عَلَى أَصْلِنَا أَنَّ الْمَاءَ لَا يُمْلَكُ ، وَيَنْتَفِعُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عَلَى قَدْرِ حَاجَتِهِ ) قَالَهُ أَبُو الْخَطَّابِ ; لِأَنَّهُ يَكُونُ مِنَ الْمُبَاحَاتِ ، وَالْمُبَاحُ يَنْتَفِعُ كُلُّ وَاحِدٍ عَلَى قَدْرِ حَاجَتِهِ .

( وهو نوعان : قسمة تراض : وهي ما فيها ضرر أو رد عوض من أحدهما ، كالدور الصغار والحمام والعضائد ) واحدتها : عضادة ، وهي ما يصنع لجريان الماء فيه من السواقي وذوات الكتفين ، ومنه عضادتا الباب : وهما جنبتاه من جانبيه . ( المتلاصقة اللاتي لا يمكن قسمة كل عين منفردة ، والأرض التي في بعضها بئر أو بناء ، ونحوه . مما لا يمكن قسمته بالأجزاء ) لأنه إذا أمكن قسمته بالأجزاء مثل : أن تكون البئر واسعة ، يمكن أن يجعل نصفها لواحد ونصفها للآخر ، ويجعل بينهما حاجزا في أعلاها . أو البناء كبيرا يمكن أن يجعل لكل واحد منهما نصفه . ( والتعديل ) مثل أن يكون في أحد جانبي الأرض بئر يساوي مائة ، وفي الآخر منها بناء يساوي مائة ، تكون القسمة قسمة إجبار لا قسمة تراض ; لأنه يمكن أن تجعل البئر لأحد الشريكين مع نصف الأرض ، والبناء للآخر مع نصف الأرض . ( إذا رضوا بقسمتها أعيانا بالقيمة جاز ) فأجاز ; لأن الحق لهما ، وإن طلبا من الحاكم أن يقسمه بينهما أجابهما إليه ، وإن لم يثبت عنده أنه ملكهما ; لأن اليد تدل على الملك ولا منازع لهم ، فثبت له من طريق الظاهر . ولهذا يجوز له التصرف فيه من البيع ونحوه كالاتهاب . ( وهذه ) القسمة . ( جارية مجرى البيع ) لما فيها من الرد ، وبهذا تصير بيعا ; لأن صاحب الدار بذل المال عوضا عما حصل في حق شريكه ، وهذا هو البيع . ( لا يجبر عليها الممتنع ، ولا يجوز فيها إلا ما يجوز في البيع ) لما روى أحمد ، عن عبد الرزاق ، عن معمر ، عن جابر ، عن عكرمة ، عن ابن عباس مرفوعا ، قال : لا ضرر ولا ضرار [ ص: 121 ] ورواه ابن ماجه والدارقطني .

ولهما أيضا من حديث عمرو بن يحيى المازني ، عن أبيه ، عن أبي سعيد ، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ، قال لا ضرر ولا ضرار رواه مالك في " الموطأ " عن عمرو عن أبيه مرسلا . قال النووي : حديث حسن ، وله طرق يقوي بعضها بعضا . ولأنه إتلاف وسفه يستحق به الحجر ، أشبه هدم البناء ، ولأن فيها إما ضرر وإما رد عوض ، وكلاهما لا يجبر الإنسان عليه . لكن إذا دعا شريكه إلى بيع في قسمة تراض أجبر ، فإن أبى بيع عليهما ، وقسم الثمن . نقله الميموني وحنبل ، وذكره القاضي وأصحابه ، وذكره في " الإرشاد " و " الفصول " و " الإفصاح " و " الترغيب " وغيرها ، وكذا الإجارة .

قال الشيخ تقي الدين : ولو في وقف . وللشافعية وجهان في الإجارة ، قال ابن الصلاح : وددت لو محيا من المذهب .

قال : وقد عرف من أصلنا أنه إذا امتنع السيد من الإنفاق على مماليكه ، باعهم الحاكم عليه . فإذا صرنا إلى ذلك دفعا للضرر عن شريك له عليه حق وملك ، فلم لا يصير إلى ذلك دفعا للضرر عن شريك لا حق له عليه ولا ملك ! ( والضرر المانع من القسمة ) أي : قسمة الإجبار . ( هو نقص القيمة بالقسم ، في ظاهر كلامه ) قدمه في " المحرر " و " الفروع " ، وجزم به في " الوجيز " ; لأن نقص قيمته ضرر ، وهو منفي شرعا . [ ص: 122 ] وظاهره : سواء انتفعوا به مقسوما ( أو لا ينتفعان به مقسوما ، في ظاهر كلام الخرقي ) واختاره المؤلف ، وذكر في " الكافي " : أنه القياس . وهو رواية ، وذلك مثل أن يكون بينهما دار صغيرة ، إذا قسمت أصاب كل منهما موضعا ضيقا لا ينتفع به ، ولو أمكن أن ينتفع به في شيء غير الدار ، أو لا يمكن أن ينتفع به دارا ، فلا إجبار ; لأنه ضرر يجري مجرى الإتلاف ، بخلاف نقصان القيمة . فإن اعتباره يؤدي إلى بطلان القسمة غالبا ، فوجب أن لا يعتبر . ولأن ضرر نقص القيمة ينجبر بزوال ضرر الشركة ، فيصير كالمعدوم . ( فإن كان الضرر على أحدهما دون الآخر ، كرجلين : لأحدهما الثلثان ، وللآخر الثلث ، ينتفع صاحب الثلثين ويتضرر الآخر ، فطلب من لا يتضرر القسم لم يجبر الآخر عليه ) اختاره أبو الخطاب ، وقدمه في " المحرر " و " الرعاية " و " الفروع " ، وجزم به في " الوجيز " ; لأن فيه إضاعة مال ، ولأنها قسمة يضر بها صاحبه ، فلم يجبر عليها ، كما لو استضرا معا ، في الأصح . قاله في " الرعاية " . ( فإن طلبه الآخر أجبر الأول ) لأن شريكه مالك ، طلب إفراز نصيبه الذي لا يستضر بتمييزه ، فوجب إجابته إلى ذلك .

( وقال القاضي : إن طلبه الأول أجبر الآخر ، وإن طلبه المضرور لم يجبر الآخر ) هذه رواية عن أحمد ، واختارها جماعة كما لو كانا لا يستضران ، ولأنه يطالب بحق كقضاء الدين .

والثالثة : أيهما طلب لم يجبر الآخر عليه ، وإن طلبه المستضر أجبر الآخر . [ ص: 123 ] قدمه في " الشرح " وغيره ; لأن ضرر الطالب رضي به من يسقط حكمه ، والآخر لا ضرر عليه فصار كما لا ضرر فيه .

وذكر أصحابنا : أن المذهب أنه لا يجبر الممتنع عن القسمة ; لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال ، وإن طلب القسمة من المستضر سفه .

وقال ابن حمدان : إن قلنا : المانع من الإجبار نقص القيمة ، أجبر الممتنع مطلقا ، وإلا فلا .

فرع : ما تلاصق من دور وعضائد ونحوها ، اعتبر الضرر وعدمه في كل عين وحدها . نقل أبو طالب : يأخذ من كل موضع حقه إذا كان خيرا له . ( وإن كان بينهما عبيد أو بهائم أو ثياب ونحوها ) من جنس واحد ، قاله في " المحرر " و " الوجيز " و " الفروع " . وفي " المغني " : من نوع . ( فطلب أحدهما قسمها أعيانا بالقيمة لم يجبر الآخر عليه ) أي : إذا كانت متفاضلة ، لأن ذلك بيع . وكما لو اختلف الجنس وإن لم يكن ثم ضرر ولا رد عوض ، فذكر في " المستوعب " : أنه لا رواية في ذلك عن أحمد . ( وقال القاضي : يجبر ) قدمه في " المحرر " و " الفروع " ، وجزم به في " الوجيز " ، وهو المنصوص إذا تساوت القيمة . وفي " الرعاية " : هو أظهر وأشهر .

وظاهره : أنه لا يجاب إذا تفاوتت القيمة . وقوى أبو الخطاب عدم الإجبار ، كما لا يجبر على قسمة الدور ، بأن يأخذ هذا دارا كالأجناس . [ ص: 124 ] يؤيده أن اختلاف الجنس ليس بأكثر اختلافا من قيمة الدار الكبيرة ; لأنها ذات بيوت واسعة وضيقة وقديمة وحديثة ، وهذا الاختلاف لا يمنع الإجبار ، كذلك الجنس الواحد . وفارق الدور فإنه أمكن قسمة كل دار منها على حدتها ، وهنا لا يمكن .

وفي " الشرح " : فإن كانت الثياب أنواعا كحرير وقطن فهي كالأجناس .

فرع : الآجر واللبن المتساوي القالب : من قسمة الأجزاء . والمتفاوت : من قسمة التعديل . ( وإن كان بينهما حائط ، لم يجبر الممتنع من قسمة ) صححه في " المحرر " ، وقدمه في " الرعاية " ، وجزم في " الوجيز " ; لأن فيه ضررا . ( وإن استهدم لم يجبر على قسم عرصته ) وهي التي لا بناء فيها ; لأنه موضع للحائط أشبه الأول . ( وقال أصحابنا : إن طلب قسمه طولا ، بحيث يكون له نصف الطول في كمال العرض ، أجبر الممتنع ) لأنه لا ضرر فيه . وقيل : لا يجبر ; لأنه يفضي إلى أن يبقى ملكه الذي يلي نصيب صاحبه بغير حائط . ( وإن طلب قسمه عرضا ، وكانت تسع حائطين أجبر ) الممتنع . قدمه في " الكافي " ، وحكاه في " المحرر " و " الفروع " عن القاضي فقط ; لأنه ملك مشترك يمكن الانتفاع به مقسوما . وقيل : لا يجبر ; لأنه لا تدخله القرعة خوفا من أن يحصل لكل واحد منهما ما يلي ملك الآخر .

وفي " الرعاية " و " الفروع " : ومع القسمة ، فقيل : لكل واحد ما يليه . وقيل : يقرع بينهما . ( وإلا فلا ) أي : إذا كان لا يسع ذلك على قولهم ; لأنه يتضرر [ ص: 125 ] بذلك .

وقال أبو الخطاب : لا إجبار في الحائط بخلاف العرصة .

وقيل : لا إجبار فيهما ، إلا في قسمة العرصة طولا في كمال عرضها . وإن رضيا بشيء من ذلك جاز . ( وإن كان بينهما دار لها علو وسفل ، فطلب أحدهما قسمها ، لأحدهما العلو وللآخر السفل ) أو قسم العلو وحده أو بالعكس ، فلا إجبار كدارين متلاصقتين ; لأن كل واحد منهما مسكن منفرد . ولأن في إحدى الصور قد يحصل لكل واحد منهما علو سفل الآخر ، فيستضر كل منهما ، وفي أحدهما يحصل التمييز ، والقسمة تراد له . ولو طلب أحدهما قسمتها معا ولا ضرر ، أجبر الممتنع وعدل بالقيمة . ولا يحسب فيها ذراع سفل بذراعي علو ، ولا ذراع بذراع . ( أو كان بينهما منافع لم يجبر الممتنع من قسمها ) جزم به في " الشرح " ، وقدمه في " الرعاية " و " المحرر " و " الفروع " ; لأن قسمة المنافع إنما تكون بقسمة الزمان ، والزمان إنما يقسم بأن يأخذ أحدهما قبل الآخر ، وهذا لا تسوية فيه ، فإن الآخر يتأخر حقه فلا يجبر ، ولأن الأصل مشاع والمنافع تابعة له .

وعنه : يجبر . واختاره في " المحرر " في القسمة بالمكان . ولا ضرر . ( وإن تراضيا على قسمها كذلك ) أي : بزمن أو مكان صح ، ويقع جائزا . قدمه في " الرعاية " و " الفروع " ، واختار في " المحرر " و " الوجيز " : يقع لازما إن تعاهدا مدة معلومة . وقيل : لازما بالمكان مطلقا . ( وعلى قسم المنافع بالمهايأة جاز ) لأن الحق [ ص: 126 ] لهما فإذا رضيا به جاز . فإن انتقلت كانتقال الوقف ، فهل تنتقل مقسومة أو لا ؛ فيه نظر .

فإن كانت إلى مدة لزمت الورثة والمشتري . قاله الشيخ تقي الدين ، قال : وقد صرح الأصحاب بأن الوقف لا يجوز قسمته ، إلا إذا كان على جهتين ، فأما إن كان على جهة واحدة فلا تقسم عينه قسمة لازمة اتفاقا ; لتعلق حق من يأتي من البطون ، لكن تجوز المهايأة ، وهي قسمة المنافع ، وهذا وجه . وظاهر كلام الأصحاب لا فرق .

قال في " الفروع " : وهو أظهر . وفي " المبهج " : لزومها إذا اقتسموا بأنفسهم أو تهايوا .

تتمة : نفقة الحيوان في مدة كل منهما عليه ، وإن نقص الحادث عن العادة فللآخر الفسخ . ( وإن كان بينهما أرض ذات زرع ، فطلب أحدهما قسمها دون الزرع قسمت ) جزم به الأصحاب . كالخالية منه ، ولأن الزرع في الأرض كالقماش في الدار ، وهو لا يمنع القسم ، كذا هنا . وسواء خرج الزرع أو كان بذرا ، فإذا اقتسماها بقي الزرع بينهما مشتركا ، كما لو باعا الأرض لغيرهما .

قال في " الكافي " : هكذا ذكر أصحابنا .

والأولى : أنه لا يجب ; لأنه يلزم منه بقاء الزرع المشترك في الأرض المقسومة إلى الجداد ، بخلاف القماش . ( وإن طلب قسمها مع الزرع ) لم يجبر [ ص: 127 ] الآخر . جزم به في " المحرر " و " المستوعب " و " الوجيز " ، وقدمه في " الرعاية " و " الفروع " ; لأنها مشتملة على ما لا يجبر على قسمه وحده وهو الزرع ، ولأنه مودع فيها للنقل عنها ، فلم تجب قسمته كالقماش فيها .

وفي " المغني " و " الكافي " : أنه يجبر في فصيل وحب مشتد ; لأن الزرع كالشجر في الأرض ، والقسمة إفراز حق . وإن قلنا : هي بيع ، لم يجبر إذا اشتد الحب ; لأنه يتضمن بيع السنبل بعضه ببعض . وقيل : بلى ، لأنه دخل تبعا . وفي البذر وجهان . ( أو قسم الزرع مفردا ، لم يجبر الآخر ) لأن القسمة لا بد فيها من تعديل المقسوم ، وتعديل الزرع بالسهام لا يمكن لبقائه في الأرض المشتركة . ( وإن تراضوا عليه والزرع فصيل أو قطن ، جاز ) كبيعه ، ولأن الحق لهم ، ولجواز التفاضل إذن . ( وإن كان بذرا وسنابل قد اشتد حبها ، فهل يجوز ؛ على وجهين ) .

أصحهما : لا يجوز ; لأن البذر مجهول . وأما السنبل فلأنه بيع بعضه ببعض مع عدم العلم بالتساوي .

والثاني : بلى ، إذا اقتسماه مع الأرض لأنه يدخل تبعا .

وبناه في " الترغيب " على أنها هل هي إفراز أو بيع ؛ ( وقال القاضي : يجوز في السنابل ) مع الأرض . ( ولا يجوز في البذر ) لأن الجهالة في السنبل أقل . ( وإن كان بينهما نهر أو قناة أو عين ينبع ماؤها ، فالماء بينهما على ما اشترطا عند استخراج ذلك ) لقوله - صلى الله عليه وسلم - : المسلمون على شروطهم ، والنفقة لحاجة بقدر سقيهما [ ص: 128 ] فإن كان أحدهما أعلى ، شارك في الغرامة ما فوقه دون ما تحته .

فإن احتاج النهر بعد الأسفل إصلاحا ، كتصرف الماء فعليهما ( إن اتفقا على قسمة بالمهايأة ) كيوم لهذا ، ويوم للآخر . ( جاز ) لأن الحق لهما ، وكالأعيان . ( وإن أرادا قسم ذلك بنصب خشبة ، أو حجر مستو في مصدم الماء فيه ثقبان على قدر حق كل واحد منهما ، جاز ) لأن ذلك طريق إلى التسوية بينهما ، فجاز كقسم الأرض بالتعديل ، ويسمى المراز . ( فإن أراد أحدهما أن يسقي بنصيبه أرضا ليس لها رسم شرب ) الشرب : بكسر الشين ، وهو النصيب من الماء . ( من هذا النهر جاز ) لأن الحق له . وهو يتصرف على حسب اختياره . وكما لو لم يكن شريكا . ( ويحتمل أن لا يجوز ) هذا وجه ; لأنه إذا طال الزمان يظن أن لهذه الأرض حقا في السقي من النهر المشترك ، ويأخذ لذلك أكثر من حقه . فإن أراد أحد أن يجري بعضه في ساقية إلى أرضه قبل قسمته ، لم يجز ، صرح به ابن حمدان . ( ويجيء على أصلنا أن الماء لا يملك ، وينتفع كل واحد منهما على قدر حاجته ) قاله أبو الخطاب ; لأنه يكون من المباحات ، والمباح ينتفع كل واحد على قدر حاجته .