إسلام ويب - نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية - كتاب الرهن - باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز- الجزء رقم6

باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز قال : ( ولا يجوز رهن المشاع ) وقال الشافعي رحمه الله يجوز . ولنا فيه وجهان : أحدهما يبتنى على حكم الرهن ، فإنه عندنا ثبوت يد الاستيفاء ، وهذا لا يتصور فيما يتناوله العقد وهو المشاع ، وعنده المشاع يقبل ما هو الحكم عنده وهو تعينه للبيع ، والثاني : أن موجب الرهن هو الحبس الدائم ، لأنه لم يشرع إلا مقبوضا بالنص أو بالنظر إلى المقصود منه وهو الاستيثاق من الوجه الذي بيناه ، وكل ذلك يتعلق بالدوام ، ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس ، ولو جوزناه في المشاع يفوت الدوام ، لأنه لا بد من المهايأة ، فيصير كما إذا قال : رهنتك يوما ويوما لا ، ولهذا لا يجوز فيما يحتمل القسمة ، وما لا يحتملها بخلاف الهبة حيث تجوز فيما لا يحتمل القسمة ، لأن المانع في الهبة غرامة القسمة وهو فيما يقسم ، أما حكم الهبة الملك والمشاع يقبله وهاهنا الحكم ثبوت يد الاستيفاء والمشاع لا يقبله وإن كان لا يحتمل القسمة ، ولا يجوز من شريكه لأنه لا يقبل حكمه على الوجه الأول ، وعلى الوجه الثاني : يسكن يوما بحكم الملك ويوما بحكم الرهن ، فيصير كأنه رهن يوما ويوما لا ، والشيوع الطارئ يمنع بقاء الرهن في رواية الأصل .

وعن أبي يوسف رحمه الله [ ص: 279 ] أنه لا يمنع لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء فأشبه الهبة ، وجه الأول : أن الامتناع لعدم المحلية وما يرجع إليه فالابتداء والبقاء سواء كالمحرمية في باب النكاح ، بخلاف الهبة لأن المشاع يقبل حكمها وهو الملك ، واعتبار القبض في الابتداء لنفي الغرامة على ما بيناه ولا حاجة إلى اعتباره في حالة البقاء ، ولهذا يصح الرجوع في بعض الهبة ، ولا يجوز فسخ العقد في بعض الرهن .