إسلام ويب - المغني - كتاب الولاء - مسألة أعتق أمته فتزوجت عبدا فأولدها - فصل كان أحد الزوجين الحرين حر الأصل- الجزء رقم6

( 5018 ) فصل : وإذا كان أحد الزوجين الحرين حر الأصل ، فلا ولاء على ولدهما ، سواء كان الآخر عربيا أو مولى ; [ ص: 288 ] لأن الأم إن كانت حرة الأصل ، فالولد يتبعها فيما إذا كان الأب رقيقا في انتفاء الرق والولاء ، فلأن يتبعها في نفي الولاء ، وحده أولى . وإن كان الأب حر الأصل فالولد يتبعه فيما إذا كان عليه ولاء ، بحيث يصير الولاء عليه لمولى أبيه ، فلأن يتبعه في سقوط الولاء عنه أولى . وهذا قول أكثر أهل العلم . وسواء كان الأب عربيا أو أعجميا ، وقال أبو حنيفة إن كان أعجميا والأم مولاة ثبت الولاء على ولده

وليس بصحيح ; لأنه حر الأصل ، فلم يثبت الولاء على ولده ، كما لو كان عربيا . وسواء كان مسلما أو ذميا ، أو حربيا ، أو مجهول النسب أو معلومه . وهذا قول أبي يوسف ، ومالك وابن شريح . وقال القاضي : إن كان مجهول النسب ، ثبت الولاء على ولده لمولى الأم إن كانت مولاة . قال ابن اللبان : وهذا ظاهر مذهب الشافعي . وقال الخبري : هذا قول أبي حنيفة ، ومحمد ، وأحمد ; لأن مقتضى ثبوته لمولى الأم موجود ، وإنما امتنع في محل الوفاق بحرية الأب ، فإذا لم تكن معلومة فقد وقع الشك في المانع فيبقى على الأصل ، ولا يزول عن اليقين بالشك ، ولا يترك العمل بالمقتضي مع الشك في المانع

ولنا ، أن الأب حر محكوم بحريته ، فأشبه معروف النسب ، ولأن الأصل في الآدميين الحرية وعدم الولاء ، فلا يترك هذا الأصل بالوهم في حق الولد ، كما لم يترك في حق الأب . وقولهم : مقتضى ثبوته لمولى الأم موجود . ممنوع ; فإنه إنما ثبت لمولى الأم بشرط رق الأب ، وهذا الشرط منتف حكما وظاهرا . وإن سلمنا وجود المقتضي ، فقد ثبت المانع حكما ، فإن الأب حريته ثابتة حكما ، فلا تعويل على ما قالوه

وإن كان الأب مولى ، والأم مجهولة النسب ، فلا ولاء عليه في قولنا وقياس قول القاضي والشافعي أن يثبت الولاء عليه لمولى ابنه ; لأنا شككنا في المانع من ثبوته . ولنا ، ما ذكرنا في التي قبلها ، ولأن الأم لا تخلو من أن تكون حرة الأصل ، فلا ولاء على ولدها أو أمة فيكون ولدها عبدا ، أو مولاة فيكون على ولدها الولاء لمولى أبيه . والاحتمال الأول راجح ; لوجهين ; أحدهما ، أنه محكوم به في الأم ، فيجب الحكم به في ولدها

الثاني ، أنه معتضد بالأصل ، فإن الأصل الحرية ، ثم لو لم يترجح هذا الاحتمال ، لكان الاحتمال الذي صاروا إليه معارضا باحتمالين ، كل واحد منهما مساو له ، فترجيحه عليهما تحكم لا يجوز المصير إليه بغير دليل ، وهذا وارد عليهم في المسألة الأولى أيضا .