المكتبة الإسلامية
كتب الأمة
البحث
تعريف بالمكتبة
عرض موضوعي
تراجم الأعلام
[ ص: 63 ] قال المصنف رحمه الله تعالى ( وإن باع شجرا غير النخل والكرسف لم يخل إما أن يقصد منه الورد أو الورق أو الثمرة ، فإن كان يقصد منه الورد فإن كان ورده يخرج في كمام ثم يتفتح منه كالورد فهو كالنخيل ، فإن كان في الكمام تبع الأصل في البيع كالطلع الذي لم يؤبر ، وإن كان خارجا من الكمام لم يتبع الأصل كالطلع المؤبر وإن كان لا كمام له كالياسمين كان ما ظهر منه للبائع ، وما لم يظهر للمشتري ، وإن كان مما يقصد منه الورق كالتوت ففيه وجهان : ( أحدهما ) أنه إن لم ينفتح فهو للمشتري . وإن تفتح فهو للبائع ; لأن الورق من هذا كالثمر من سائر الأشجار ( والثاني ) : أنه للمشتري تفتح أو لم يتفتح ; لأنه بمنزلة الأغصان من سائر الأشجار ، وليس كالثمر ; لأن ثمرة التوت ما يؤكل منه ) .
التالي
السابق
( الشرح ) الفصل معقود لبيان ما يلحق من الأشجار بالنخل ، فإن الشافعي رحمه الله لما ذكر حكم النخل المنصوص عليه ، وأتبعه بالكرسف الذي هو في حكمه ، قال بعد ذلك : ويخالف الثمار من الأعناب وغيرها النخل ، واندفع في بيان ما يكون في معنى ثمر النخل ، وشرح الأصحاب ذلك فقسموا الشجر النابت الذي له حمل في كل سنة إلى أقسام ، وأحسن تقسيم فيها ما سلكه الشيخ أبو حامد ، وتبعه المصنف ، وهو أن الشجر ثلاثة أضرب ، ما يقصد منه الورد ، وما يقصد منه الورق ، وما يقصد منه الثمرة ، والذي يقصد منه الثمرة على خمسة أضرب الأربعة التي ستأتي في كلام المصنف ، والخامس : ما يظهر في كمام ثم تتشقق عنه الكمام فتظهر الثمرة فتقوى بعد ذلك وتشتد ، وهي ثمرة النخل . والمصنف لم يذكر في هذا القسم ; لأنه جعل تقسيمه فيما سوى النخل والكرسف ، فلا تأتي الأربعة كما ذكر والقاضي أبو الطيب جعل الأقسام كلها خمسة ، فلم يأت في تقسيمه من الحسن والبيان ما في تقسيم الشيخ أبي حامد ، فلذلك عدل المصنف عنه ، وذكر المصنف في هذه القطعة التي ذكرناها ههنا ضربين :
( الضرب الأول ) ما يقصد منه الورد ، وهو على نوعين : ( أحدهما ) [ ص: 64 ] ما يخرج في ورق أخضر لا يشاهد منه شيء ، ثم بعد ذلك يتفتح فيشاهد ما تحته كأنواع الورد الأحمر والأبيض والأخضر والنرجس ، فإن كان قد تفتح منه شيء عند البيع فجميعه للبائع ، ما تفتح وما لم يتفتح ، هذا هو المشهور خلافا لما سنذكره عن صاحب التهذيب ومن تبعه ، أن ما تفتح يكون للبائع ، وما لم يتفتح يكون للمشتري ، وأن ما لم يتفتح منه شيء يكون للمشتري كالطلع حرفا بحرف ، هكذا قال أبو حامد ، وقال الروياني في البحر والشاشي في الحلية وابن الصباغ والرافعي عن الشيخ أبي حامد : إنه للبائع وإن كان في كمامه ، وإن ذلك ظاهر كلام الشافعي رضي الله عنه . ( قلت : ) وهذه الحكاية عن أبي حامد كان يغلب على ظني أنها وهم ، فإن الذي في تعليقه الجزم بالتفصيل المتقدم ، ولا أعلم خلافا في ذلك ، فلعله التبس على الحاكي هذه المسألة بمسألة الثمرة التي عليها نور ، ووقع اختلاف في نقل الحكم مع ذلك ، لكن ما رأيتها ولا الأئمة نقلوا ذلك . ( قلت : ) لعل الشيخ أبا حامد اختلف كلامه في ذلك . ويدخل شجر هذا النوع في بيع الأرض كسائر الأشجار ، وقال البغوي في التهذيب والخوارزمي في الكافي : إن الورد إذا تفتح بعضه فالذي تفتح للبائع والذي لم يتفتح للمشتري ، بخلاف ما لو باع نخلة تشقق بعض ثمرها ، وعلله بأن ما تفتح من الورد يجتنى ولا يترك ، فإنه يتناثر ويقتل فلا يتلاحق البعض بالبعض ، فكان كل واحد في حكم المنفرد بخلاف الثمار فإنها لا تجتنى حتى تتلاحق ، وكلام أبي حامد والجرجاني والمصنف في التنبيه وابن سراقة في بيان ما لا يسع جهله مصرح بخلافه .
( النوع الثاني ) من هذا الضرب : ما يبرز بنفسه لا يحول دونه حائل إلا أنه يخرج على جهته ثم يتفتح كالياسمين ، فإن كان قد ظهر منه شيء ، فالجميع للبائع ، وإن لم يظهر منه شيء فهو للمشتري ، والظهور في هذا النوع بمنزلة التفتح في النوع الأول ، هذه طريقة الشيخ أبي حامد ، وسلكها المصنف هنا والروياني والرافعي وغيرهم . واعلم أن عبارة المصنف رحمه الله تعالى هنا في الياسمين خاصة ، وكذلك [ ص: 65 ] عبارة الجرجاني ، يوافقان بظاهرهما ما قاله صاحب التهذيب في الورد لكن عبارة المصنف في التنبيه مصرحة بأن الياسمين كالورد ، وأن ظهور بعضه كظهور كله ، فينبغي أن تحمل عبارته في المهذب على ذلك لا على ما قاله صاحب التهذيب ، والله أعلم . وأطلق القاضي أبو الطيب في النوعين أنه إن تفتح للبائع ، وإن لم يتفتح للمشتري ، وكذلك قال المصنف في التنبيه ، لكن بلفظ الظهور لما قال : أو نورا تفتح كالورد والياسمين فإن كان ذلك أو بعضه فهو للبائع ، وإن لم يظهر فهو للمشتري ، فإن أراد بالظهور التفتح وهو الظاهر فهو موافق للقاضي أبي الطيب ، وإن أراد البروز ، وإن كان في الكمام لم يقل به أحد إلا أن يتعسف في الاعتذار عنه بأن المراد الظهور ، وذلك في الورد وما يخرج في كمام بالتفتح وبالياسمين وما يخرج في غير كمام بنفس الخروج ، فحينئذ يصح ، ويكون موافقا لما قاله في المهذب ، ولما قاله الشيخ أبو حامد وأما اعتبار القاضي أبي الطيب التفتح فيما لا كمام له فلا معنى له وقال الروياني : إن البنفسج كالورد ، وعد جماعة البنفسج والنسرين من جنس الياسمين ، وألحق سليم فيما نقل عنه النسرين بالورد قال الفزاري : والمشاهد في بلادنا خروجه في كمام يتفتح عنه كالورد يعني الياسمين .
( فرع ) لو باع كمام الورد قبل حصول الورد فيها ، وكذا الجوز قبل القطن بشرط القطع ، صح ; لأن الورد والقطن ليسا بمقصودين منهما فصارا مقصودين بأنفسهما لعلف الدواب ، قاله الخوارزمي .
( الضرب الثاني ) ما يقصد منه الورق كالتوت وشجره هو المسمى بالفرصاد ففيه وجهان : ( أحدهما ) وهو قول أبي إسحاق وصححه الروياني ، أنه إن كان قد ظهر من الورق شيء فالكل للبائع ، وإلا فللمشتري ، هكذا عبارة الشيخ أبي حامد ، والشيخ في عبارته بالتفتح وعدمه تابع للقاضي أبي الطيب فإنه قال كذلك ، وزاد ففرض المسألة فيما إذا باع أصل التوت ، وقد خرج ورقه ، ويرد عليهما في ذلك ما ورد عليهما في اعتبار التفتح في الياسمين ، وإن استبعدت حصول [ ص: 66 ] التفتح في ورق التوت فسيأتي في كلام الماوردي والروياني ما يثبته ، وقد أخبرني من يخبر ذلك ، وأن ورق التوت يخرج منعقدا لم يتفتح .
( فائدة ) الياسمين بكسر السين ، والأشهر جعل النون حرف إعرابه ، وفيه لغة أنه يعرب إعراب قائمين بالواو والياء والنون بياءين مثناتين ، هذا هو المشهور وقد قيل فيه لغة : إن الأولى مثناة والثانية مثلثة . وأنكرها الجوهري ونسبها ابن قتيبة في أدب الكاتب إلى الفرس . ( والوجه الثاني ) : أنه للمشتري بكل حال ونسبه الإمام إلى الجماهير . وصاحب البيان إلى اختيار الشيخ أبي حامد ، وقال في التهذيب : إنه المذهب وهو الأصح عند الغزالي والرافعي والقاضي حسين وغيرهم ; لأنه ورق فأشبه سائر الأوراق ، ولما ذكره المصنف ومنع صاحب هذا الوجه أن تكون ثمرة التوت منحصرة في ذلك ، أو أن ذلك من الثمر ، بل ثمرته ما يؤكل منه من الثمرة الحلوة والمرة وجعل البغوي والرافعي وغيرهما محل الخلاف فيما إذا كان في أوان الربيع أما في غيره فالكل للمشتري بلا خلاف على ما صرح به صاحب التتمة كسائر الأوراق . وفي المسألة وجه ثالث : جزم به الماوردي وحكاه الروياني أنه إن كان شاميا يقصد ثمره دون ورقه ; فلا اعتبار بظهور ورقه ، وإن كان يقصد ورقه فإنه يبدو في عقده ثم يتفتح عنها ، فإن كان في عقده تبع الأصل وإن انشقت العقدة وظهر ورقها لم يتبع الأصل وهو للبائع ، قال الروياني : وهو قريب من قول أبي إسحاق ، ورأى بعضهم أن الخلاف منزل على هذا التفصيل وأنه لا معنى لذلك الخلاف ، وإن كان الشيخ قد حكاه . ( قلت : ) وقد عرفت أن الشيخ لم ينفرد به بل كل الأصحاب ذكروا الخلاف ولم أر هذا التفصيل لغير الماوردي ، وإن كان متجها ، فإن النوع الذي يقصد ثمره ولا يقصد ورقه كالأحمر فيما قال [ ص: 67 ] بعضهم ، فإنه لا يطعم ورقه للدود المقصود ثمره فهذا ورقه كورق سائر الأشجار ، أما التوت الأبيض الذي يقصد منه الورق لطعمه الدود فيتجه فيه الخلاف قال ابن الرفعة : ويلتحق بالأول ورق الذكر من الأبيض ; لأنه لا يصلح لتربية الدود كما صرح به الأصحاب في كتاب المساقاة ، والله أعلم .
( فرع ) الخلاف الذي يقطع أغصانه ويترك ساقه وطوله ، وتقطع الأغصان من جوانبه فحسب إذا باع شجرته قال القاضي حسين : والأغصان لا تدخل في العقد ; لأنه ينزل منزلة الثمار في سائر الأشجار .
( الضرب الأول ) ما يقصد منه الورد ، وهو على نوعين : ( أحدهما ) [ ص: 64 ] ما يخرج في ورق أخضر لا يشاهد منه شيء ، ثم بعد ذلك يتفتح فيشاهد ما تحته كأنواع الورد الأحمر والأبيض والأخضر والنرجس ، فإن كان قد تفتح منه شيء عند البيع فجميعه للبائع ، ما تفتح وما لم يتفتح ، هذا هو المشهور خلافا لما سنذكره عن صاحب التهذيب ومن تبعه ، أن ما تفتح يكون للبائع ، وما لم يتفتح يكون للمشتري ، وأن ما لم يتفتح منه شيء يكون للمشتري كالطلع حرفا بحرف ، هكذا قال أبو حامد ، وقال الروياني في البحر والشاشي في الحلية وابن الصباغ والرافعي عن الشيخ أبي حامد : إنه للبائع وإن كان في كمامه ، وإن ذلك ظاهر كلام الشافعي رضي الله عنه . ( قلت : ) وهذه الحكاية عن أبي حامد كان يغلب على ظني أنها وهم ، فإن الذي في تعليقه الجزم بالتفصيل المتقدم ، ولا أعلم خلافا في ذلك ، فلعله التبس على الحاكي هذه المسألة بمسألة الثمرة التي عليها نور ، ووقع اختلاف في نقل الحكم مع ذلك ، لكن ما رأيتها ولا الأئمة نقلوا ذلك . ( قلت : ) لعل الشيخ أبا حامد اختلف كلامه في ذلك . ويدخل شجر هذا النوع في بيع الأرض كسائر الأشجار ، وقال البغوي في التهذيب والخوارزمي في الكافي : إن الورد إذا تفتح بعضه فالذي تفتح للبائع والذي لم يتفتح للمشتري ، بخلاف ما لو باع نخلة تشقق بعض ثمرها ، وعلله بأن ما تفتح من الورد يجتنى ولا يترك ، فإنه يتناثر ويقتل فلا يتلاحق البعض بالبعض ، فكان كل واحد في حكم المنفرد بخلاف الثمار فإنها لا تجتنى حتى تتلاحق ، وكلام أبي حامد والجرجاني والمصنف في التنبيه وابن سراقة في بيان ما لا يسع جهله مصرح بخلافه .
( النوع الثاني ) من هذا الضرب : ما يبرز بنفسه لا يحول دونه حائل إلا أنه يخرج على جهته ثم يتفتح كالياسمين ، فإن كان قد ظهر منه شيء ، فالجميع للبائع ، وإن لم يظهر منه شيء فهو للمشتري ، والظهور في هذا النوع بمنزلة التفتح في النوع الأول ، هذه طريقة الشيخ أبي حامد ، وسلكها المصنف هنا والروياني والرافعي وغيرهم . واعلم أن عبارة المصنف رحمه الله تعالى هنا في الياسمين خاصة ، وكذلك [ ص: 65 ] عبارة الجرجاني ، يوافقان بظاهرهما ما قاله صاحب التهذيب في الورد لكن عبارة المصنف في التنبيه مصرحة بأن الياسمين كالورد ، وأن ظهور بعضه كظهور كله ، فينبغي أن تحمل عبارته في المهذب على ذلك لا على ما قاله صاحب التهذيب ، والله أعلم . وأطلق القاضي أبو الطيب في النوعين أنه إن تفتح للبائع ، وإن لم يتفتح للمشتري ، وكذلك قال المصنف في التنبيه ، لكن بلفظ الظهور لما قال : أو نورا تفتح كالورد والياسمين فإن كان ذلك أو بعضه فهو للبائع ، وإن لم يظهر فهو للمشتري ، فإن أراد بالظهور التفتح وهو الظاهر فهو موافق للقاضي أبي الطيب ، وإن أراد البروز ، وإن كان في الكمام لم يقل به أحد إلا أن يتعسف في الاعتذار عنه بأن المراد الظهور ، وذلك في الورد وما يخرج في كمام بالتفتح وبالياسمين وما يخرج في غير كمام بنفس الخروج ، فحينئذ يصح ، ويكون موافقا لما قاله في المهذب ، ولما قاله الشيخ أبو حامد وأما اعتبار القاضي أبي الطيب التفتح فيما لا كمام له فلا معنى له وقال الروياني : إن البنفسج كالورد ، وعد جماعة البنفسج والنسرين من جنس الياسمين ، وألحق سليم فيما نقل عنه النسرين بالورد قال الفزاري : والمشاهد في بلادنا خروجه في كمام يتفتح عنه كالورد يعني الياسمين .
( فرع ) لو باع كمام الورد قبل حصول الورد فيها ، وكذا الجوز قبل القطن بشرط القطع ، صح ; لأن الورد والقطن ليسا بمقصودين منهما فصارا مقصودين بأنفسهما لعلف الدواب ، قاله الخوارزمي .
( الضرب الثاني ) ما يقصد منه الورق كالتوت وشجره هو المسمى بالفرصاد ففيه وجهان : ( أحدهما ) وهو قول أبي إسحاق وصححه الروياني ، أنه إن كان قد ظهر من الورق شيء فالكل للبائع ، وإلا فللمشتري ، هكذا عبارة الشيخ أبي حامد ، والشيخ في عبارته بالتفتح وعدمه تابع للقاضي أبي الطيب فإنه قال كذلك ، وزاد ففرض المسألة فيما إذا باع أصل التوت ، وقد خرج ورقه ، ويرد عليهما في ذلك ما ورد عليهما في اعتبار التفتح في الياسمين ، وإن استبعدت حصول [ ص: 66 ] التفتح في ورق التوت فسيأتي في كلام الماوردي والروياني ما يثبته ، وقد أخبرني من يخبر ذلك ، وأن ورق التوت يخرج منعقدا لم يتفتح .
( فائدة ) الياسمين بكسر السين ، والأشهر جعل النون حرف إعرابه ، وفيه لغة أنه يعرب إعراب قائمين بالواو والياء والنون بياءين مثناتين ، هذا هو المشهور وقد قيل فيه لغة : إن الأولى مثناة والثانية مثلثة . وأنكرها الجوهري ونسبها ابن قتيبة في أدب الكاتب إلى الفرس . ( والوجه الثاني ) : أنه للمشتري بكل حال ونسبه الإمام إلى الجماهير . وصاحب البيان إلى اختيار الشيخ أبي حامد ، وقال في التهذيب : إنه المذهب وهو الأصح عند الغزالي والرافعي والقاضي حسين وغيرهم ; لأنه ورق فأشبه سائر الأوراق ، ولما ذكره المصنف ومنع صاحب هذا الوجه أن تكون ثمرة التوت منحصرة في ذلك ، أو أن ذلك من الثمر ، بل ثمرته ما يؤكل منه من الثمرة الحلوة والمرة وجعل البغوي والرافعي وغيرهما محل الخلاف فيما إذا كان في أوان الربيع أما في غيره فالكل للمشتري بلا خلاف على ما صرح به صاحب التتمة كسائر الأوراق . وفي المسألة وجه ثالث : جزم به الماوردي وحكاه الروياني أنه إن كان شاميا يقصد ثمره دون ورقه ; فلا اعتبار بظهور ورقه ، وإن كان يقصد ورقه فإنه يبدو في عقده ثم يتفتح عنها ، فإن كان في عقده تبع الأصل وإن انشقت العقدة وظهر ورقها لم يتبع الأصل وهو للبائع ، قال الروياني : وهو قريب من قول أبي إسحاق ، ورأى بعضهم أن الخلاف منزل على هذا التفصيل وأنه لا معنى لذلك الخلاف ، وإن كان الشيخ قد حكاه . ( قلت : ) وقد عرفت أن الشيخ لم ينفرد به بل كل الأصحاب ذكروا الخلاف ولم أر هذا التفصيل لغير الماوردي ، وإن كان متجها ، فإن النوع الذي يقصد ثمره ولا يقصد ورقه كالأحمر فيما قال [ ص: 67 ] بعضهم ، فإنه لا يطعم ورقه للدود المقصود ثمره فهذا ورقه كورق سائر الأشجار ، أما التوت الأبيض الذي يقصد منه الورق لطعمه الدود فيتجه فيه الخلاف قال ابن الرفعة : ويلتحق بالأول ورق الذكر من الأبيض ; لأنه لا يصلح لتربية الدود كما صرح به الأصحاب في كتاب المساقاة ، والله أعلم .
( فرع ) الخلاف الذي يقطع أغصانه ويترك ساقه وطوله ، وتقطع الأغصان من جوانبه فحسب إذا باع شجرته قال القاضي حسين : والأغصان لا تدخل في العقد ; لأنه ينزل منزلة الثمار في سائر الأشجار .
( فرع ) قال الماوردي والروياني : الحناء يقصد ورقه أيضا ويبدو ورقه بعد تقديح أغصانه من غير أن يكون في عقدة تتفتح عنه ، فإذا بدا ورقه بعد التقديح ثم باع شجره كان في حكم النخل المؤبر ، فيكون للبائع ، وقال صاحب البيان : شجر الحناء والجوز والهرنس لا نص فيها فيحتمل أن يكون كالتوت على الوجهين ، ويحتمل أن يكون البائع أحق بالورق إذا ظهرت وجها واحدا ; لأنه لا ثمرة لهذه الأشجار غير الورق .
( فرع ) شجر النبق ، قال صاحب التتمة : المذهب كسائر الأشجار يتبعها ورقها ، وقيل : إنها كالتوت ; لأن في ورقها منفعة مقصودة يغسل بها الرأس قال ابن الرفعة : وهذا ينبغي أن يكون هو الأصح في بلادنا ; لأنه مقصود بالثمرة ، وله طواحين معدة لطحنه ، وموضع يباع فيه بأبلغ ثمن لكثرته ، وفرق على القول الآخر بينه وبين ورق التوت ، بأن منفعة غسل الرأس تافهة وغيره في المعنى يشاركها ، فإنها تغسل بالخطمي والطين وغير ذلك بخلاف ورق الفرصاد فإنه كل مقصوده .
