( 3686 ) مسألة ; قال : ( وليس للمضارب ربح حتى يستوفي رأس المال )
يعني أنه ، ومتى كان في المال خسران ، وربح ، جبرت الوضيعة من الربح ، سواء كان الخسران والربح في مرة واحدة ، أو الخسران في صفقة والربح في أخرى ، أو أحدهما في سفرة والآخر في أخرى ; لأن معنى الربح هو الفاضل عن رأس المال ، وما لم يفضل فليس بربح . ولا نعلم في هذا خلافا ، وأما ملك العامل لنصيبه من الربح بمجرد الظهور قبل القسمة ، فظاهر المذهب أنه يثبت . لا يستحق أخذ شيء من الربح حتى يسلم رأس المال إلى ربه
هذا الذي ذكره مذهبا . وبه قال القاضي وحكى أبو حنيفة رواية أخرى ، أنه لا يملكه إلا بالقسمة . وهو مذهب أبو الخطاب مالك قولان ، كالمذهبين . واحتج من لم يملكه بأنه لو ملكه لاختص بربحه ، ولوجب أن يكون شريكا لرب المال ، كشريكي العنان . وللشافعي
ولنا ، أن الشرط صحيح ، فيثبت مقتضاه ، وهو أن يكون له جزء من الربح ، فإذا وجد يجب أن يملكه بحكم الشرط ، كما يملك المساقي حصته من الثمرة لظهورها ، وقياسا على كل شرط صحيح في عقد ، ولأن هذا الربح مملوك ، فلا بد له من مالك ، ورب المال لا يملكه اتفاقا ، ولا تثبت أحكام الملك في حقه ، فلزم أن يكون للمضارب ، ولأنه يملك المطالبة بالقسمة ; فكان مالكا كأحد شريكي العنان .
ولا يمنع أن يملكه ، ويكون وقاية لرأس المال ، كنصيب رب المال من الربح ، وبهذا امتنع اختصاصه بربحه ، ولأنه لو اختص بربح نصيبه لاستحق من الربح أكثر مما شرط له ، ولا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه . قال إذا أحمد فإن لم يكن ظهر في المال ربح ، لم تكن أم ولده ، وإن ظهر فيه ربح ، فهي أم ولده . وهذا يدل على أنه يملك الربح بالظهور . وطئ المضارب [ ص: 34 ] جارية من المضاربة ،