( 6055 ) مسألة ; قال : ( وإذا طلق زوجته أقل من ثلاث فقضت العدة ثم تزوجت غيره ثم أصابها ثم طلقها أو مات عنها وقضت العدة ثم تزوجها الأول فهي عنده على ما بقي من الثلاث ) وجملة ذلك أن لم يخل من ثلاثة أحوال ; أحدها أن تنكح غيره ويصيبها ثم يتزوجها الأول فهذه ترجع إليه على طلاق ثلاث بإجماع أهل العلم قاله المطلق إذا بانت زوجته منه ثم تزوجها والثاني أن يطلقها دون الثلاث ثم تعود إليه برجعة ، أو نكاح جديد قبل زوج ثان فهذه ترجع إليه على ما بقي من طلاقها بغير خلاف نعلمه ، والثالث طلقها دون الثلاث فقضت عدتها ثم نكحت غيره ثم تزوجها الأول فعن ابن المنذر فيها روايتان [ ص: 389 ] إحداهما ترجع إليه على ما بقي من طلاقها أحمد
وهذا قول الأكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عمر وعلي وأبي ومعاذ وعمران بن حصين وروي ذلك عن وأبي هريرة زيد وبه قال وعبد الله بن عمرو بن العاص سعيد بن المسيب وعبيدة والحسن ومالك والثوري وابن أبي ليلى والشافعي وإسحاق وأبو عبيدة وأبو ثور ومحمد بن الحسن والرواية الثانية عن وابن المنذر أنها ترجع إليه على طلاق ثلاث وهذا قول أحمد ابن عمر وابن عباس وعطاء والنخعي وشريح وأبي حنيفة ; لأن وطء الزوج الثاني مثبت للحل فيثبت حلا يتسع لثلاث تطليقات كما بعد الثلاث لأن وطء الثاني يهدم الطلقات الثلاث فأولى أن يهدم ما دونها وأبي يوسف
ولنا أن وطء الثاني لا يحتاج إليه في الإحلال للزوج الأول فلا يغير حكم الطلاق كوطء السيد ولأنه تزويج قبل استيفاء الثلاث فأشبه ما لو رجعت إليه قبل وطء الثاني وقولهم : إن وطء الثاني يثبت الحل لا يصح ; لوجهين ; أحدهما : منع كونه مثبتا للحل أصلا وإنما هو في الطلاق الثلاث غاية التحريم بدليل قوله تعالى : { فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } وحتى للغاية ، وإنما سمى النبي صلى الله عليه وسلم الزوج الذي قصد الحيلة محللا تجوزا بدليل أنه لعنه ومن أثبت حلالا يستحق لعنا ، والثاني أن الحل إنما يثبت في محل فيه تحريم وهي المطلقة ثلاثا وهاهنا هي حلال له فلا يثبت فيها حل ، وقولهم : إنه يهدم الطلاق قلنا : بل هو غاية لتحريمه وما دون الثلاث لا تحريم فيها فلا يكون غاية له .