( أو ) . ادعى عينا غير معروفة للقاضي ، ولا مشهورة للناس ( غائبة عن المجلس لا البلد )
قال الأذرعي أو قريبة من البلد ، وسهل إحضارها ، وسبقه إليه في المطلب فقال : الغائبة عن البلد بمسافة العدوى أي : وهي في محل ولاية القاضي كالتي في البلد لاشتراكهما في وجوب الإحضار ( أمر بإحضار ما يمكن ) أي : يتيسر من غير كبير مشقة لا تحتمل عادة كما هو ظاهر ( إحضاره ) ليدعي و ( ليشهدوا بعينه ) لتوصله به لحقه فوجب كما يجب على الخصم الحضور عند الطلب ( ولا تسمع ) حينئذ ( شهادة بصفة ) كما في الخصم [ ص: 182 ] الغائب عن المجلس في البلد ، ونحوه لعدم الحاجة إلى ذلك بخلافه في الغائب عن ذلك إما مشهور ، أو معروف للقاضي ، وأراد الحكم فيه بعلمه فيحكم به من غير إحضاره بخلاف ما إذا لم يحكم بعلمه لا بد من إحضاره لما تقرر أن الشهادة لا تسمع بصفة ، وأما ما لا يسهل إحضاره كالعقار فإن اشتهر ، أو عرفه القاضي ، وحكم بعلمه ، أو ، وصف ، وحدد فتسمع البينة ، ويحكم به فإن قالت البينة : إنما نعرف عينه فقط تعين حضور القاضي ، أو نائبه لتقع الشهادة على عينه فإن كان هو المحدود في الدعوى حكم ، وإلا فلا [ ص: 183 ] وأما ثقيل ، ومثبت ، وما يورث قلعه ضررا أي : له ، وقع عرفا فيما يظهر فيأتيه القاضي ، أو نائبه للدعوى على عينه بعد وصف ما يمكن وصفه ، وقد تسمع البينة بالوصف بأن شهدت بإقرار المدعى عليه باستيلائه على عين صفتها كذا ، ومؤنة الإحضار على المدعى عليه إن ثبت للمدعي ، وإلا فهي ، ومؤنة الرد على المدعي كما يأتي ، وعلم مما تقرر قبول ، وزعم بعض معاصري الشهادة على العين ، وإن غابت عن الشهود بعد التحمل أبي زرعة اشتراط ملازمتها لها من التحمل إلى الأداء أطال أبو زرعة في رده بما حاصله أنه لم ير أحدا ذكر ذلك فيطالب بنقله ، أو الأصل الذي خرجه عليه إن تأهل للتخريج ، وهل يقول بذلك في كل مثلي ، أو ومتقوم ، ثم قال : والذي لا أشك فيه أن الشاهد إن كان من أهل الدين ، واليقظة التامة قبلت شهادته بها ، وتشخيصه لها ، ولا يقال له : من أين علمتها ؛ لأنه قد يحصل له بعينها مميز لها عن مشاركها في وصفها من قرائن ، وممارسة بها ، وإن لم يكن كذلك فينبغي للقاضي أن يسأله فإن ذكر أنه لازمها من تحمله إلى أدائه قبل ، وإن قال : غابت عني لكنها لم تشتبه علي فينبغي للقاضي امتحانه بخلطها بمشابهها من جنسها فإن ميزها حينئذ علم صدقه ، وضبطه قال : وهذا كما يفرق القاضي الشهود للريبة فإن لم ير منهم موجب الرد أمضى الحكم ، ولو مع بقاء الريبة ، والشاهد أمين ، والقاضي أسيره فإذا ادعى معرفة ما شهد به فهو مؤتمن عليه فإن اتهمه حرر الأمر كما ذكرنا من التفريق ، وخلط المشهود به ، أو عليه ، أو له مع مشابهه ليتحرر له ضبط الشاهد .
ا هـ . وقوله : ينبغي الأول ، والثاني يحتمل الوجوب ، والندب ، والذي يظهر أنه يأتي هنا ما يأتي قبيل الحسبة ، وفي المنتقبة من التفصيل المفيد للوجوب تارة ، وللندب أخرى ( وإذا ، وجب إحضار فقال : ) عندي عين بهذه الصفة لكنها غائبة غرم قيمتها للحيلولة ، أو ( ليس بيدي عين بهذه الصفة صدق بيمينه ) على حسب جوابه ؛ لأن الأصل معه ( ، ثم ) بعد حلف المدعى عليه ( للمدعي دعوى القيمة ) في المتقوم ، والمثل في المثلي لاحتمال أنها هلكت ( فإن نكل ) المدعى عليه عن اليمين ( فحلف المدعي ، أو أقام بينة ) بأن العين الموصوفة كانت بيده ، وإن قالت : لا نعلم أنها ملك المدعي ( كلف الإحضار ) ليشهد الشهود على عينه كما مر ( وحبس عليه ) لامتناعه من حق لزمه ما لم يبين عذرا له فيه ( ولا يطلق إلا بإحضار ) للموصوف ( أو دعوى تلف ) له مع الحلف عليه [ ص: 184 ] وحينئذ فيأخذ منه القيمة ، أو المثل ، ويقبل دعواه التلف ، وإن ناقض قوله الأول للضرورة نعم بحث الأذرعي أنه لو أضاف التلف إلى جهة ظاهرة طولب ببينة بها ، ثم يحلف على التلف بها كالوديع ( ولو شك المدعي هل تلفت العين فيدعي قيمة أم ) الأفصح ، أو ( لا فيدعيها فقال : غصب مني كذا فإن بقي لزمه رده ، وإلا فقيمته ) في المتقوم ، ومثله في المثلي ( سمعت دعواه ) ، وإن كانت مترددة للحاجة ، ثم إن أقر بشيء فذاك ، وإلا حلف أنه لا يلزمه رد العين ، ولا بدلها ، وإن نكل حلف المدعي كما ادعى على الأوجه ( وقيل : ) لا تسمع دعواه للتردد ( بل يدعيها ) أي : العين ( ويحلفه ) عليها ( ثم يدعي القيمة ) إن تقوم ، وإلا فالمثل ( ويجريان ) أي : الوجهان ( فيمن فعلى الأول الأصح تسمع دعواه مترددة بين هذه الثلاثة فيدعي أن عليه رده ، أو ثمنه إن باعه ، وأخذه ، أو قيمته إن أتلفه ، ويحلف الخصم يمينا واحدة أنه لا يلزمه تسليم الثوب ، ولا ثمنه ، ولا قيمته فإن رد حلف المدعي كما ادعى ثم يكلف المدعى عليه البيان ، ويحلف إن ادعى التلف فإن رد حلف المدعي أنه لا يعلم التلف ، ثم يحبس له ( وحيث أوجبنا الإحضار فثبتت للمدعي استقرت مؤنته على المدعى عليه ) ؛ لأنه المحوج إلى ذلك ( وإلا ) تثبت له ( فهي ) أي : مؤنة الإحضار ( ومؤنة الرد ) للعين إلى محلها ( على المدعي ) ؛ لأنه المحوج للغرم ، وعليه أيضا أجرة مثل منافع تلك المدة إن كانت غائبة عن البلد لا المجلس فقط [ ص: 185 ] ونفقتها إلى أن تثبت في بيت المال ، ثم باقتراض ، ثم على المدعي دفع ثوبه لدلال ليبيعه فجحده ، وشك هل باعه فيطلب الثمن أم أتلفه ف ) يطلب ( قيمته أم هو باق فيطلبه )