[ ص: 354 - 355 ] ونقل ملك ، وفسخ عقد ، [ ص: 356 ] وتقرر نكاح بلا ولي : حكم لا أجيزه ، [ ص: 357 ] أو أفتى

التالي السابق

عرض الحاشية

ثُمَّ بَيَّنَ مَا يُعَدُّ حُكْمًا رَافِعًا الْخِلَافَ فَقَالَ ( وَنَقْلُ ) بِفَتْحِ النُّونِ وَسُكُونِ الْقَافِ ( مِلْكٍ ) بِكَسْرٍ فَسُكُونٍ أَيْ قَوْلُ الْقَاضِي نَقَلْت مِلْكَ الشَّيْءِ الْمُتَنَازَعِ فِيهِ مِنْ فُلَانٍ إلَى فُلَانٍ الْمُتَنَازِعَيْنِ فِيهِ حُكْمٌ مِنْهُ رَافِعٌ الْخِلَافَ ( وَفَسْخُ ) بِفَتْحٍ فَسُكُونٍ ( عَقْدٍ ) بِفَتْحٍ فَسُكُونٍ لِنِكَاحٍ أَوْ بَيْعٍ أَوْ إجَارَةٍ أَوْ غَيْرِهَا مُتَنَازَعٍ فِيهِ ، أَيْ قَوْلُهُ فَسَخْت هَذَا الْعَقْدَ حُكْمٌ كَذَلِكَ [ ص: 356 ]

( وَتَقَرُّرُ ) بِفَتْحِ الْفَوْقِيَّةِ وَالْقَافِ وَضَمِّ الرَّاءِ مُثَقَّلًا ، أَيْ تَقْرِيرُ ( نِكَاحِ ) امْرَأَةٍ زَوَّجَتْ نَفْسَهَا ( بِغَيْرِ وَلِيٍّ ) أَيْ قَوْلِهِ قَرَّرْتُهُ ( حُكْمٌ ) رَافِعٌ لِلْخِلَافِ . خَبَرُ " نَقْلُ " وَمَا عُطِفَ عَلَيْهِ . عَبَّ وَأَرَادَ الْمُصَنِّفُ بِتَقْرِيرِهِ مَا يَشْمَلُ سُكُوتَ الْحَنَفِيِّ عَنْهُ حِينَ رُفِعَ لَهُ وَعَدَمَ حُكْمِهِ بِإِثْبَاتٍ وَلَا نَفْيٍ . ا هـ . وَنَحْوُهُ لِلْخَرَشِيِّ ، وَيَشْهَدُ لَهُ النَّقْلُ الْآتِي .

ابْنُ شَاسٍ مَا قَضَى بِهِ الْحَاكِمُ مِنْ نَقْلِ الْأَمْلَاكِ وَفَسْخِ الْعُقُودِ وَنَحْوِ ذَلِكَ فَلَا شَكَّ فِي كَوْنِهِ حُكْمًا ، فَأَمَّا إنْ لَمْ يَكُنْ تَأْثِيرُ الْقَاضِي فِي الْحَادِثَةِ أَكْثَرَ مِنْ إقْرَارِهَا لَمَا رُفِعَتْ إلَيْهِ مِثْلُ أَنْ يُرْفَعَ إلَيْهِ نِكَاحُ امْرَأَةٍ زَوَّجَتْ نَفْسَهَا بِغَيْرِ وَلِيٍّ فَأَقَرَّهُ وَأَجَازَهُ ثُمَّ عُزِلَ وَجَاءَ غَيْرُهُ ، فَهَذَا مِمَّا اُخْتُلِفَ فِيهِ ، فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ طَرِيقُهُ طَرِيقُ الْحُكْمِ وَإِمْضَاؤُهُ وَالْإِقْرَارُ عَلَيْهِ كَالْحُكْمِ بِإِجَارَتِهِ وَلَا سَبِيلَ إلَى نَقْضِهِ ، وَاخْتَارَهُ ابْنُ مُحْرِزٍ .

اللَّخْمِيُّ قَوْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ أَحْسَنُ . ابْنُ الْعَرَبِيِّ إنْ تَرَكَ الْقَاضِي الْحُكْمَ بِمَسْأَلَةٍ فَرَأَى ابْنُ الْقَاسِمِ بِفِقْهِهِ أَنْ يَمْضِيَ حُكْمُهُ بِالتَّرْكِ فَإِنَّهُ حُكْمٌ صَحِيحٌ كَتَرْكِهِ فَسْخَ نِكَاحِ الْمُحْرِمِ وَنِكَاحَ مَنْ حَلَفَ بِطَلَاقٍ قَبْلَ الْمِلْكِ . ابْنُ عَرَفَةَ قَوْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ جَارٍ عَلَى الْقَوْلِ بِبَقَاءِ الْأَعْرَاضِ وَجُمْهُورُ أَهْلِ السُّنَّةِ عَلَى خِلَافِهِ .

( لَا ) يُعَدُّ حُكْمًا قَوْلُ الْقَاضِي فِي شَأْنِ عَقْدٍ رُفِعَ إلَيْهِ ( لَا أُجِيزُهُ ) ابْنُ شَاسٍ لَوْ رُفِعَ هَذَا النِّكَاحُ إلَى قَاضٍ فَقَالَ أَنَا لَا أُجِيزُ النِّكَاحَ بِغَيْرِ وَلِيٍّ ، وَلَمْ يَحْكُمْ بِفَسْخِهِ ، فَإِنَّ هَذَا لَيْسَ بِحُكْمٍ وَلَكِنَّهُ فَتْوَى وَلِمَنْ يَأْتِي بَعْدَهُ اسْتَقَالَ النَّظَرَ فِيهِ فَتَبِعَهُ ابْنُ الْحَاجِبِ . ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ وَابْنُ هَارُونَ مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ . ابْنُ عَرَفَةَ مُقْتَضَى جَعْلِهِ فَتْوَى أَنَّ لِمَنْ وَلِيَ بَعْدَهُ نَقْضُهُ ضَرُورَةَ أَنَّهُ لَمْ يَحْكُمْ بِهِ الْأَوَّلُ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ لِلثَّانِي نَقْضُهُ ، لِأَنَّ قَوْلَ الْأَوَّلِ لَا أُجِيزُهُ وَلَا أَفْسَخُهُ حُكْمٌ مِنْهُ بِأَنَّهُ مَكْرُوهٌ ، وَالْكَرَاهَةُ أَحَدُ أَقْسَامِ الْحُكْمِ الشَّرْعِيِّ الْخَمْسَةِ الَّتِي يَجِبُ رَعْيُ كُلِّ حُكْمٍ مِنْهَا وَلَازِمِهِ وَحُكْمِ الْمَكْرُوهِ . وَعَدَمُ نَقْضِهِ بَعْدَ وُقُوعِهِ وَلَا سِيَّمَا عَلَى قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ فِي حُكْمِ الْحَاكِمِ إذَا كَانَ مُتَعَلِّقُهُ تَرْكًا ( أَوْ أَفْتَى ) الْقَاضِي فِي أَمْرٍ رُفِعَ إلَيْهِ فَلَيْسَتْ فَتْوَاهُ حُكْمًا اتِّفَاقًا . ابْنُ الْحَاجِبِ فَتْوَاهُ فِي وَاقِعَةٍ وَاضِحٌ أَنَّهُ لَيْسَ [ ص: 357 ] بِحُكْمٍ ابْنِ عَرَفَةَ جَزْمُ الْقَاضِي بِحُكْمٍ شَرْعِيٍّ عَلَى وَجْهٍ مِنْ مُجَرَّدِ إعْلَامِهِ بِهِ فَتْوَى لَا حُكْمٌ ، وَجَزْمُهُ بِهِ عَلَى وَجْهِ الْأَمْرِ بِهِ حُكْمٌ .

ثم بين ما يعد حكما رافعا الخلاف فقال ( ونقل ) بفتح النون وسكون القاف ( ملك ) بكسر فسكون أي قول القاضي نقلت ملك الشيء المتنازع فيه من فلان إلى فلان المتنازعين فيه حكم منه رافع الخلاف ( وفسخ ) بفتح فسكون ( عقد ) بفتح فسكون لنكاح أو بيع أو إجارة أو غيرها متنازع فيه ، أي قوله فسخت هذا العقد حكم كذلك [ ص: 356 ]

( وتقرر ) بفتح الفوقية والقاف وضم الراء مثقلا ، أي تقرير ( نكاح ) امرأة زوجت نفسها ( بغير ولي ) أي قوله قررته ( حكم ) رافع للخلاف . خبر " نقل " وما عطف عليه . عب وأراد المصنف بتقريره ما يشمل سكوت الحنفي عنه حين رفع له وعدم حكمه بإثبات ولا نفي . ا هـ . ونحوه للخرشي ، ويشهد له النقل الآتي .

ابن شاس ما قضى به الحاكم من نقل الأملاك وفسخ العقود ونحو ذلك فلا شك في كونه حكما ، فأما إن لم يكن تأثير القاضي في الحادثة أكثر من إقرارها لما رفعت إليه مثل أن يرفع إليه نكاح امرأة زوجت نفسها بغير ولي فأقره وأجازه ثم عزل وجاء غيره ، فهذا مما اختلف فيه ، فقال ابن القاسم طريقه طريق الحكم وإمضاؤه والإقرار عليه كالحكم بإجارته ولا سبيل إلى نقضه ، واختاره ابن محرز .

اللخمي قول ابن القاسم أحسن . ابن العربي إن ترك القاضي الحكم بمسألة فرأى ابن القاسم بفقهه أن يمضي حكمه بالترك فإنه حكم صحيح كتركه فسخ نكاح المحرم ونكاح من حلف بطلاق قبل الملك . ابن عرفة قول ابن القاسم جار على القول ببقاء الأعراض وجمهور أهل السنة على خلافه .

( لا ) يعد حكما قول القاضي في شأن عقد رفع إليه ( لا أجيزه ) ابن شاس لو رفع هذا النكاح إلى قاض فقال أنا لا أجيز النكاح بغير ولي ، ولم يحكم بفسخه ، فإن هذا ليس بحكم ولكنه فتوى ولمن يأتي بعده استقال النظر فيه فتبعه ابن الحاجب . ابن عبد السلام وابن هارون متفق عليه . ابن عرفة مقتضى جعله فتوى أن لمن ولي بعده نقضه ضرورة أنه لم يحكم به الأول والظاهر أنه لا يجوز للثاني نقضه ، لأن قول الأول لا أجيزه ولا أفسخه حكم منه بأنه مكروه ، والكراهة أحد أقسام الحكم الشرعي الخمسة التي يجب رعي كل حكم منها ولازمه وحكم المكروه . وعدم نقضه بعد وقوعه ولا سيما على قول ابن القاسم في حكم الحاكم إذا كان متعلقه تركا ( أو أفتى ) القاضي في أمر رفع إليه فليست فتواه حكما اتفاقا . ابن الحاجب فتواه في واقعة واضح أنه ليس [ ص: 357 ] بحكم ابن عرفة جزم القاضي بحكم شرعي على وجه من مجرد إعلامه به فتوى لا حكم ، وجزمه به على وجه الأمر به حكم .