قال ( هدر ) وهذا عند وجناية الرهن على الراهن والمرتهن وعلى مالهما أبي حنيفة
وقالا : جنايته على المرتهن معتبرة ، والمراد بالجناية على النفس ما يوجب المال ، أما الوفاقية فلأنها جناية المملوك على المالك ; ألا ترى أنه لو مات كان الكفن عليه ، بخلاف جناية المغصوب على المغصوب منه ; لأن الملك عند أداء الضمان يثبت للغاصب مستندا حتى يكون الكفن عليه ، فكانت جناية على غير المالك فاعتبرت
[ ص: 190 ] ولهما في الخلافية أن الجناية حصلت على غير مالكه
وفي الاعتبار فائدة وهو دفع العبد إليه بالجناية فتعتبر
ثم إن شاء الراهن والمرتهن أبطلا الرهن ودفعاه بالجناية إلى المرتهن ، وإن قال المرتهن لا أطلب الجناية فهو رهن على حاله
وله أن هذه الجناية لو اعتبرنا للمرتهن كان عليه التطهير من الجناية ; لأنها حصلت في ضمانه فلا يفيد وجوب الضمان له مع وجوب التخليص عليه ، وجنايته على مال المرتهن لا تعتبر بالاتفاق إذا كانت قيمته والدين سواء ; لأنه لا فائدة في اعتبارها ; لأنه لا يتملك العبد وهو الفائدة ، وإن كانت القيمة أكثر من الدين ; فعن أنه يعتبر بقدر الأمانة ; لأن الفضل ليس في ضمانه فأشبه جناية العبد الوديعة على المستودع أبي حنيفة
وعنه أنها لا تعتبر ; لأن حكم الرهن وهو الحبس فيه ثابت فصار كالمضمون ، وهذا بخلاف جناية الرهن على ابن الراهن أو ابن المرتهن ; لأن الأملاك حقيقة متباينة فصار كالجناية على الأجنبي