( قاعدة ) : فيما إذا اجتمعت الإشارة والعبارة ، وأصحابنا يقولون : إذا اجتمعت الإشارة والتسمية فقال في الهداية من باب المهر : الأصل أن المسمى إذا كان من جنس المشار إليه يتعلق العقد بالمشار إليه لأن المسمى موجود في المشار إليه ذاتا والوصف يتبعه ،

13 - وإن كان من خلاف جنسه يتعلق بالمسمى ، لأن المسمى مثل المشار إليه وليس بتابع له ، والتسمية أبلغ في التعريف من حيث إنها تعرف الماهية ، والإشارة تعرف الذات ، ألا ترى أن من اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج لا ينعقد العقد لاختلاف الجنس ، ولو اشترى على أنه ياقوت أحمر فإذا هو أخضر انعقد العقد لاتحاد الجنس ( انتهى ) . قال الشارحون : إن هذا الأصل متفق عليه في النكاح والبيع والإجارة وسائر العقود ، ولكن أبو حنيفة رحمه الله جعل الخمر والخل جنسا ، والحر والعبد جنسا واحدا فتعلق بالمشار [ ص: 458 ] إليه ; فوجب مهر المثل فيما لو تزوجها على هذا الدن من الخل وأشار إلى خمر أو على هذا العبد وأشار إلى حر ، ولو سمى حراما وأشار إلى حلال فلها الحلال في الأصح ، ولو سمى البيع شيئا وأشار إلى خلافه ; فإن كان من خلاف جنسه بطل البيع كما إذا سمى ياقوتا وأشار إلى زجاج لكونه بيع المعدوم ، ولو سمى ثوبا هرويا وأشار إلى مروي ; اختلفوا في بطلانه أو فساده ، هكذا في الخانية في البيع الباطل ذكر الاختلاف في الثوب دون الفص ، ونظير الفص : الذكر والأنثى من بني آدم جنسان ، بخلافهما من الحيوان جنس واحد فله الخيار إذا كان الجنس متحدا والفائت الوصف

---

عرض الحاشية