( 3229 ) فصل : إذا تعذر تسليم المسلم فيه عند المحل ، إما لغيبة المسلم فيه أو عجزه عن التسليم ، حتى عدم المسلم فيه ، أو لم تحمل الثمار تلك السنة ، فالمسلم بالخيار بين أن يصبر إلى أن يوجد فيطالب به ، وبين أن يفسخ العقد ويرجع بالثمن إن كان موجودا ، أو بمثله إن كان مثليا ، وإلا قيمته . وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، وإسحاق ، nindex.php?page=showalam&ids=12918وابن المنذر .

وفيه وجه آخر ، أنه ينفسخ العقد بنفس التعذر ; لكون المسلم فيه من ثمرة العام بدليل وجوب التسليم [ ص: 197 ] منها ، فإذا هلكت انفسخ العقد ، كما لو باعه قفيزا من صبرة فهلكت . والأول الصحيح ; فإن العقد قد صح ، وإنما تعذر التسليم ، فهو كما لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض .

ولا يصح دعوى التعيين في هذا العام ; فإنهما لو تراضيا على دفع المسلم فيه من غيرها ، جاز ، وإنما أجبر على دفعه من ثمرة العام ، لتمكينه من دفع ما هو بصفة حقه ، ولذلك يجب عليه الدفع من ثمرة نفسه إذا وجدها ولم يجد غيرها ، وليست متعينة . وإن تعذر البعض ، فللمشتري الخيار بين الفسخ في الكل ، والرجوع بالثمن ، وبين أن يصبر إلى حين الإمكان ، ويطالب بحقه .

فإن أحب الفسخ في المفقود دون الموجود ، فله ذلك ; لأن الفساد طرأ بعد صحة العقد ، فلا يوجب الفساد في الكل ، كما لو باعه صبرتين فتلفت إحداهما . وفيه وجه آخر : ليس له الفسخ إلا في الكل ، أو يصبر ، على ما ذكرنا من الخلاف في الإقالة في بعض المسلم فيه .

وإن قلنا : إن الفسخ يثبت بنفس التعذر . انفسخ في المفقود دون الموجود ; لما ذكرنا من أن الفساد الطارئ على بعض المعقود عليه لا يوجب فساد الجميع ، ويثبت للمشتري خيار الفسخ في الموجود ، كما ذكرنا في الوجه الأول .