( 5645 ) مسألة ; قال : ( وإذا أصدقها غنما فتوالدت ، ثم طلقها قبل الدخول ، كانت الأولاد لها ، ورجع بنصف الأمهات ، إلا أن تكون الولادة نقصتها ، فيكون مخيرا بين أن يأخذ نصف قيمتها وقت ما أصدقها أو يأخذ نصفها ناقصة ) قد ذكرنا أن المهر يدخل في ملك المرأة بمجرد العقد ، فإذا زاد فالزيادة لها ، وإن نقص فعليها . وإذا كانت غنما فتوالدت ، فالأولاد زيادة منفصلة ، تنفرد بها دونه ، لأنه نماء ملكها .

ويرجع في نصف الأمهات ، إن لم تكن [ ص: 206 ] نقصت ولا زادت زيادة متصلة ; لأنه نصف ما فرض لها ، وقد قال الله تعالى : { وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم } وإن كانت نقصت بالولادة أو بغيرها ، فله الخيار بين أخذ نصفها ناقصا ; لأنه راض بدون حقه ، وبين أخذ نصف قيمتها : وقت ما أصدقها ; لأن ضمان النقص عليها ، وبهذا قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وقال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة : لا يرجع في نصف الأصل وإنما يرجع في نصف القيمة ; لأنه لا يجوز فسخ العقد في الأصل دون النماء ; لأنه موجب العقد ، فلم يجز رجوعه في الأصل بدونه .

ولنا ، أن هذا نماء منفصل عن الصداق ، فلم يمنع رجوع الزوج ، كما لو انفصل قبل القبض ، وما ذكروه فغير صحيح ; لأن الطلاق ليس برفع للعقد ، ولا النماء من موجبات العقد ، إنما هو من موجبات الملك . إذا ثبت هذا ، فلا فرق بين كون الولادة قبل تسليمه إليها أو بعده ، إلا أن يكون قد منعها قبضه . فيكون النقص من ضمانه ، والزيادة لها ، فتنفرد بالأولاد . وإن نقصت الأمهات ، خيرت بين أخذ نصفها ناقصة ، وبين أخذ نصف قيمتها أكثر ما كانت من يوم أصدقها إلى يوم طلقها . وإن أراد الزوج نصف قيمة الأمهات من المرأة ، لم يكن له ذلك .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة : إذا ولدت في يد الزوج ، ثم طلقها قبل الدخول ، رجع في نصف الأولاد أيضا ; لأن الولد دخل في التسليم المستحق بالعقد ، لأن حق التسليم تعلق بالأم ، فسرى إلى الولد ، كحق الاستيلاد ، وما دخل في التسليم المستحق يتنصف بالطلاق ، كالذي دخل في العقد . ولنا قول الله تعالى : { فنصف ما فرضتم } وما فرض ها هنا إلا الأمهات ، فلا يتنصف سواها ، ولأن الولد حدث في ملكها ، فأشبه ما حدث في يدها ، ولا يشبه حق التسليم حق الاستيلاد ، فإن حق الاستيلاد يسري ، وحق التسليم لا سراية له ، فإن تلف في يد الزوج ، وكانت المرأة قد طالبت به فمنعها ، ضمنه كالغاصب ، وإلا لم يضمنه ; لأنه تبع لأمه .