( 8751 ) مسألة : قال : ( فإن وطئها ولم يشترط ، أدب ، ولم يبلغ به حد الزاني ، وكان عليه مهر مثلها ) وجملة الأمر أن السيد إذا وطئ مكاتبته من غير شرط ، فقد ذكرنا أنه لا حد عليه ، لكن إن كانا عالمين بالتحريم ، عزرا ، وإن كانا جاهلين ، عذرا ، وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا ، عزر العالم وعذر الجاهل . ولا يخرج بالوطء عن الكتابة . وقال nindex.php?page=showalam&ids=15124الليث : إن طاوعته ، فقد فسخت كتابتها ، وعادت قنا .

ولنا ، أنه عقد لازم ، فلم ينفسخ بالمطاوعة على الوطء ، كالإجارة ، والبيع بعد لزومه . فأما المهر ، فإنه يجب لها ، أكرهها أو طاوعته . وبه قال الحسن ، nindex.php?page=showalam&ids=16004والثوري ، nindex.php?page=showalam&ids=14117والحسن بن صالح ، nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=16815قتادة : يجب إذا أكرهها ، ولا يجب إذا طاوعته . ونقله nindex.php?page=showalam&ids=15215المزني عن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأن المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض ، فصارت كالزانية . ومنصوص nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وجوبه في الحالين . وأنكر أصحابه ما نقله nindex.php?page=showalam&ids=15215المزني ، وقالوا : لا يعرف .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك : لا شيء عليه ; لأنها ملكه .

ولنا ، أنه عوض منفعتها ، فوجب لها ، كعوض بدنها ، ولأن المكاتبة في يد نفسها ، ومنافعها لها ، ولهذا لو وطئها أجنبي ، كان المهر لها ، وإنما وجب في حال المطاوعة ; لأن الحد يسقط عنه لشبهة الملك ، فوجب لها المهر ، كما لو وطئ امرأة بشبهة عقد مطاوعة . فإن تكرر وطؤها ، وكان قد أدى مهر الوطء الأول ، فللثاني مهر أيضا ; لأن الأداء قطع حكم الوطء الأول ، وإن لم يكن أدى عن الأول ، لم يجب إلا مهر واحد ; لأن هذا عن وطء الشبهة ، فلم يكن إلا مهرا واحدا ، كالوطء في النكاح الفاسد . ( 8752 )

فصل : وإذا وجب لها المهر ، فإن كان لم يحل عليها نجم ، فلها المطالبة ، وإن كان قد حل عليها ، فكان المهر من غير جنسه ، فلها المطالبة به أيضا . وإن كان من جنسه ، تقاصا ، وأخذ ذو الفضل فضله .