( 8772 ) فصل : قال وإذا دفع العوض في الكتابة فبان مستحقا تبين أنه لم يعتق ، وكان هذا الدفع كعدمه ; لأنه لم يؤد الواجب عليه . وقيل له : إن أديت الآن وإلا فسخت كتابتك ، وإن كان قد مات بعد الأداء فقد مات عبدا ، فإن بان معيبا مثل أن كاتبه على عروض موصوفة فقبضها فأصاب بها عيبا بعد قبضها نظرت ، فإن كان قد رضي بذلك وأمسكها استقر العتق ، فإن قيل : كيف يستقر العتق ولم يعطه جميع ما وقع عليه العقد ؟ فإن ما يقابل العيب لم يقبضه فأشبه ما لو كاتبه على عشرة فأعطاه تسعة ، قلنا : إمساكه المعيب راضيا به رضى منه بإسقاط حقه فجرى مجرى إبرائه من بقية كتابته . وإن اختار إمساكه وأخذ أرش العيب أو رده فله ذلك .

قال أبو بكر : وقياس قول nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد - رحمه الله - أنه لا يبطل العتق وليس له الرد وله الأرش ; لأن العتق إتلاف واستهلاك ، فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد الخلع ، ولأنه ليس المقصود منه المال فأشبه الخلع .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : يتوجه أن له الرد ويحكم بارتفاع العتق الواقع ; لأن العتق إنما استقر باستقرار الأداء وقد ارتفع الأداء فارتفع العتق . وهذا مذهب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأن الكتابة عقد معاوضة يلحقه الفسخ بالتراضي فوجب أن يفسخ بوجود العيب كالبيع ، وإن اختار إمساكه وأخذ الأرش فله ذلك وتبين أن العتق لم يقع ، ولأننا تبينا أن ذمته لم تبرأ من مال الكتابة ولا يعتق قبل ذلك ، وظن وقوع العتق لا يوقعه إذا بان الأمر بخلافه كما لو بان العوض مستحقا .

وإن تلفت العين عند السيد أو حدث بها عنده عيب استقر أرش العيب ، والحكم في ارتفاع العتق على ما ذكرناه فيما مضى .

ولو قال السيد لعبده : إن أعطيتني عبدا فأنت حر فأعطاه عبدا فبان حرا أو مستحقا لم يعتق بذلك ; لأن معناه : إن أعطيته ملكا ولم يعطه إياه ملكا ولم يملكه إياه . ( 8773 ) فصل : وإذا دفع إليه مال الكتابة ظاهرا فقال له السيد : أنت حر ثم بان العوض مستحقا لم يعتق بذلك ; لأن ظاهره الإخبار عما حصل له بالأداء ، فلو ادعى المكاتب أن سيده قصد بذلك عتقه وأنكر [ ص: 375 ] السيد فالقول قول السيد مع يمينه ; لأن الظاهر معه وهو أخير بما نوى .