. قال : عبد في يدي رجل أقام آخر البينة أنه عبده أعتقه ، وأقام ذو اليد البينة أنه عبده ولد في ملكه فبينة المدعي أولى ; لأنها تثبت الحرية [ ص: 172 ] وبينة ذي اليد تثبت الرق فالمثبت للحرية من البينتين أولى .

( ألا ترى ) أنه لو ادعى الخارج أنه ابنه ترجحت بينته لما فيها من إثبات النسب ، والحرية فكذلك هنا تترجح بينته ; لما فيها من إثبات الولاء الذي هو مشبه بالنسب مع الحرية ، وكذلك لو أقام الخارج البينة أنه له ودبره فهو أولى لما في بينته من إثبات حق الحرية ، وقد ذكر قبل هذا بخلاف هذا ، وقد بينا وجه الروايتين ثمة ، ولو كان شهود ذي اليد شهدوا أنه أعتقه ، وهو يملكه فهو أولى من بينة الخارج على العتق ; لأن المقصود هنا إثبات الولاء على العبد والولاء كالنسب ، وإنما يثبت كل واحد منهما على العبد فلما استوت البينات في الإثبات ترجح جانب ذي اليد بيده ، وإن شهد شهود ذي اليد بالتدبير وشهود المدعي بالعتق الثابت قضيت بالعتق الثابت ; لأن فيها إبطال الرق والملك في الحال يترجح أرأيت لو كان أمة لكانت توطأ مع قيام البينة على حريتها .

وكذلك لو أقام أحد الخارجين البينة على العتق الثاني والآخر على التدبير فبينة العتق أولى بالقبول لما بينا ، ولو أقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة أن الأمة له كاتبها قضيت بها بينهما نصفان ; لأن المكاتبة ليست في يد واحد منهما بل هي في يد نفسها فتحققت المساواة بين البينتين فقضي بها بينهما فإن .

( قيل ) كان ينبغي أن يرجع إلى قولها .

( قلنا ) المكاتبة أمة ، ولا قول للأمة في تعيين مالكها بعد ما أقرت بالرق ، وإن شهد شهود أحدهما أنه دبرها ، وهو يملكها وشهود الآخر أنه كاتبها ، ويملكها فالتدبير أولى ; لأنه يثبت حق الحرية ، وهو لازم لا يحتمل الفسخ بخلاف الكتابة .