ص ( أو الإسقاط )

ش : يعني أن الحاضنة إذا أسقطت حضانتها لم يعد إليها ، وهذا إذا كان ذلك بعد وجوب الحضانة ، وأما إن أسقطت حقها من الحضانة قبل وجوبها ففي ذلك خلاف ، قال المشذالي في كتاب الشفعة وتسليم الشفعة قبل الشراء : قال لي ابن عرفة الفتوى عندنا فيمن خالع زوجته على أن تسقط هي وأمها الحضانة أنها لا تسقط في الجدة ; لأنها أسقطت ما لم يجب لها ، انتهى . وقال ابن ناجي في كتاب الشفعة في شرح قول المدونة : ولو قال المبتاع قبل الشراء اشتر لي فقد أسلمت لك الشفعة وأشهد بذلك فله القيام بعد الشراء ; لأنه سلم ما لم يجب له بعد ، قال بعض شيوخنا على ما بلغني يؤخذ منها ما به الفتوى أن من خالع زوجته على إن أسقطت هي وأمها الحضانة أنها لا تسقط في الجدة ; لأنها أسقطت ما لم يجب لها وفيها خلاف ، انتهى . ثم قال المشذالي إثر كلامه المتقدم : قال المتيطي ذكر ابن العطار في وثائقه في عقد تسليم الأم ابنها إلى أبيه : وعلى إن سلمت إليه ابنها منه وأسقطت حضانتها فيه وقطعت أمها فلانة أو أختها فلانة حجتها فيما كان راجعا إليها من حضانتها ، وانتقد ذلك ابن الفخار وقال : الصواب أن يقال : ثم قطعت حجتها فيما كان راجعا إليها من حضانتها ، فيدل هذا اللفظ أن الجدة قطعت حجتها بعد أن وجب لها ذلك ، وأما بالواو التي لا تفيد رتبة فكأنها قطعت حجتها قبل وجوب الحضانة لها ، فلا يلزمها والله أعلم .

قال المشذالي وتفرقة ابن الفخار بين العاطفين ضعيفة في المعنى فتأمله ، ثم قال المتيطي وهذا أصل مختلف فيه على ما وقع في المدونة في غير كتاب منها ، انتهى . فعلم من هذا أن الراجح الذي عليه الفتوى في إسقاط الحضانة قبل وجوبها عدم اللزوم ، وأن صورة ذلك أن يسقط من له الحضانة بعد الأم حضانته قبل وجوبها كالجدة والخالة مثلا ، وأنه ليس من ذلك إسقاط الأم حقها من الحضانة في حال العصمة ، وإلا لكان حكمها حكم الجدة والخالة ولم يفرق بينهما ، وأيضا فلا يمكن أن يقال : إن الأم لا حضانة لها في حال العصمة ; لأنها إذا وجبت لها الحضانة بعد الطلاق فأحرى في حالة العصمة ، وقد صرح بذلك ابن عرفة فقال : لما تكلم على الحضانة ومستحقها وأبو الولد زوجا لها ، وفي افتراقهما أصناف : الأول الأم إلخ ، ولا أعلم أحدا أجاز للأب أخذ ولده من أمه في حال العصمة بل ذكر اللخمي في الشروط الناقضة لمقتضى العقد أن يتزوج المرأة على أن لا يكون الولد عندهما ، وأنه إن تزوجها على ذلك فسخ النكاح قبل الدخول ، وصح بعده وسقط الشرط ، وليس المراد ولدها من غيره ; لأن ذلك لازم صحيح إذا كان للولد من يحضنه كما ذكر ذلك المصنف في أول باب النفقات ، حيث قال : كولد صغير لأحدهما إن كان له حاضن والله أعلم .

( تنبيه ) قال المشذالي إثر كلامه المتقدم : وهذا الخلاف يعني فيمن أسقط حقه من الحضانة [ ص: 219 ] قبل وجوبها كالجدة والخالة مثلا إنما هو إذا حضرت الجدة أو الخالة وأشهدت على نفسها بإسقاط ما يرجع إليها من الحضانة ، وأما إن لم تشهد على نفسها بذلك ففيه خلاف أيضا ، قال المتيطي الذي عليه العمل وقاله غير واحد من الموثقين : إن الأم إذا أسقطت حقها في الحضانة بشرط في عقد المبارأة كما ذكرنا أن ذلك يرجع إلى الجدة أو الخالة ، وقاله nindex.php?page=showalam&ids=12108أبو عمران قال : القياس أن لا يسقط حق الجدة بترك الأم ، وقال غيره من القرويين يسقط بذلك حق الجدة والخالة ولا كلام لهما في ذلك ، انتهى . وقال ابن عرفة وفي إمضاء نقل ذي حضانة إياها لغيره على من هو أحق بها من المنقول إليه نقل ابن رشد مع أخذه من قولها : إن صالحت زوجها على كون الولد عنده جاز وكان أحق به ظاهره ولو كان له جدة ، ونقله قائلا : كالشفعاء ليس لمن هو أحق بالشفعة تسليمها لشريك غيره أحق بها منه . اللخمي إن تزوجت الأم أخذته الجدة ثم أحبت أن تسلمه لأخته لأبيه فله منعها ; لأنه أقعد منها ، وإن أمسكته ثم طلقت الأم لم يكن له منعها من رده لأمه ; لأنه نقل لما هو أفضل .

( قلت : ) إنما يتم هذا على أن تزويج الأم لا يسقط حضانتها دائما ، بل ما دامت زوجة ، انتهى .

ص ( إلا لكمرض )

ش : أي فلها أن تأخذه بعد زوال المرض ونحوه إلا أن تتركه بعد زوال العذر سنة ونحوها فليس لها أن تأخذه ، قاله ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من طلاق السنة ، وحكى في الرسم المذكور أيضا خلافا فيما إذا مات هل لها أن تأخذه ممن تصير إليه الحضانة بعده أم لا ، ونص كلامه : ( مسألة ) قال ابن القاسم : سمعت nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا قال في امرأة طلقها زوجها وله منها ولد فردته عليه استثقالا له ثم طلبته : لم يكن ذلك لها ، قال ابن رشد وهذا كما قال : إنها إذا ردته إليه استثقالا له فليس لها أن تأخذ ; لأنها قد أسقطت حقها في حضانته إلا على القول بأن الحضانة من حق المحضون ، وهو قول ابن الماجشون ، ولو كانت إنما ردته إليه من عذر مرض أو انقطاع لبنها لكان لها أن تأخذه إذا صحت أو عاد إليها اللبن على ما وقع nindex.php?page=showalam&ids=16867لمالك في سماع أشهب من كتاب الأيمان بالطلاق ، ولو تركته بعد أن زال العذر حتى طال الأمد السنة وشبهها لم يكن لها أن تأخذه ، واختلف إن مات هل لها أن تأخذه ممن تصير إليه الحضانة بعده ، قال في آخر رسم من سماع أشهب ليس لها أن تأخذه ; لأنه رأى تركها إياه عند أبيه إسقاطا منها لحقها في حضانته ، وقد قيل : إن لها أن تأخذه إذا مات ; لأن تركها له عند أبيه إنما يحمل منها على إسقاط حضانتها للأب خاصة ، وكذلك إذا قامت الجدة بعد السنة لم يكن لها أن تأخذه ، وقال ابن نافع لها أن تأخذه ، ومثله لابن القاسم في المدونة أن لها أن تأخذه إلا أن يكون عرض عليها فأبت من أخذه ، وهذا على الاختلاف في السكوت هل هو كالإقرار والإذن أم لا ، وهو أصل قد اختلف فيه قول ابن القاسم وبالله تعالى التوفيق .