الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب الكفالة
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
165
[ ص: 164 ] قال ( الكفالة ضربان : كفالة بالنفس ، وكفالة بالمال . فالكفالة بالنفس جائزة والمضمون بها إحضار المكفول به ) [ ص: 165 ] وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز لأنه كفل بما لا يقدر على تسليمه ، إذ لا قدرة له على نفس المكفول به ، بخلاف الكفالة بالمال لأن له ولاية على مال نفسه . ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { الزعيم غارم } وهذا يفيد مشروعية الكفالة بنوعيه ، ولأنه يقدر على تسليمه بطريقه بأن يعلم الطالب مكانه فيخلي بينه وبينه أو يستعين بأعوان القاضي في ذلك والحاجة ماسة إليه ، وقد أمكن تحقق معنى الكفالة وهو الضم في المطالبة فيه .
( قوله قال ) أي القدوري ( الكفالة ضربان : كفالة بالنفس ، وكفالة بالمال ) ويدخل في الكفالة بالمال الكفالة بالأعيان التي ذكراها ( والكفالة بالنفس جائزة والمضمون بها إحضار المكفول به ) [ ص: 165 ] ثم نقل عن الشافعي أن الكفالة بالنفس لا تجوز وهو قول مخالف للقول الأظهر عندهم وهو أنها جائزة كقولنا . واستدل لقوله المضعف ( بأنه التزام ما لا يقدر على تسليمه إذ لا قدرة له على نفس المكفول به ) فكان كبيع الطير في الهواء ، وهذا لأنه حر لا ينقاد له ولا ولاية له عليه خصوصا إذا كفل بغير أمره ، وكذا بأمره لأن أمره بكفالته لا يثبت له ولاية عليه وصار كالكفالة ببدن الشاهدين ( و ) استدل للمذهب بما أخرجه من ( قوله صلى الله عليه وسلم { الزعيم غارم } ) باعتبار عمومه .
وقوله ( بنوعيه ) أي نوعي عقد الكفالة ، واعترض بأنه مخصص بالزعيم في المال من نفس الحديث حيث قال غارم ، والكفيل بالنفس لا غرم عليه للمال . أجيب بأن الغرم لا يختص بالمال بل الغرم أداء ما يلزمه مما يضره ، والغرام اللازم ذكره في المجمل ، والكفيل بالنفس يلزمه الإحضار ، وقد تثبت بالقياس على كفالة المال وهو ما أشار إليه المصنف بقوله ( والحاجة إليه ماسة ، وقد أمكن تحقيق معنى الكفالة ) وحاصله إلحاقه بجامع عموم الحاجة إليها إحياء للحقوق مع الإيجاب والقبول والشرائط ، وما طرأ من انتفاء الشرط بانتفاء القدرة على تسليمه ممنوع ; لأن الظاهر أنه ينقاد إذا كان بأمره ، وإن كان بلا أمره يمكنه إحضاره بالاستعانة بأعوان الحاكم . وأبطل بعضهم قوله لا يقدر على نفس المكفول بأنه مبني على عدم جواز الكفالة فلا يصح دليلا . ولا يخفى أن ليس أن المراد بالقدرة المنفية القدرة الشرعية ليكون مبنيا على عدم جواز الكفالة فيلزم الدور بقليل تأمل : وروي { أنه صلى الله عليه وسلم كفل رجلا في تهمة } وكان بين علي وعمر رضي الله عنهما خصومة فكفلت أم كلثوم بنفس علي رضي الله عنه . واعترض بالمناقضة في الحدود والقصاص فإن الكفالة بالنفس فيهما لا تصح وإن كان تسليم النفس واجبا كتسليمها للجواب . والجواب منع عدم صحتها مطلقا بل المنصوص في الأصل صحة الكفالة بنفس من عليه حد القذف والسرقة والقصاص في النفس وما دون النفس . ووجهه أنها من حقوق العباد من وجه في بعضها ومن كل وجه في بعضها .
وأما حد الزنا والشرب فعدم صحة [ ص: 166 ] الكفالة للزوم التنافي ، فإن الحد يحتال في درئه وصحة الكفالة للاستيثاق والاحتيال لاستيفائه فقام المانع فيهما . وأما الجبر على إعطاء الكفيل فيها ففي الحدود لا يجبر بالإجماع ، وفي القصاص كذلك عند أبي حنيفة خلافا لهما .
وأما عدم صحة الكفالة بنفس الشاهد ليؤدي فلأن الكفالة لا تفيد ; لأن الشاهد عند مطالبة الطالب له بالأداء إما أن يجيب ويحضر أو لا ; ففي الأول لا حاجة إلى الكفالة ، وفي الثاني يلزم فسقه فلا تقبل شهادته لو أحضره الكفيل بخلاف ما نحن فيه
وقوله ( بنوعيه ) أي نوعي عقد الكفالة ، واعترض بأنه مخصص بالزعيم في المال من نفس الحديث حيث قال غارم ، والكفيل بالنفس لا غرم عليه للمال . أجيب بأن الغرم لا يختص بالمال بل الغرم أداء ما يلزمه مما يضره ، والغرام اللازم ذكره في المجمل ، والكفيل بالنفس يلزمه الإحضار ، وقد تثبت بالقياس على كفالة المال وهو ما أشار إليه المصنف بقوله ( والحاجة إليه ماسة ، وقد أمكن تحقيق معنى الكفالة ) وحاصله إلحاقه بجامع عموم الحاجة إليها إحياء للحقوق مع الإيجاب والقبول والشرائط ، وما طرأ من انتفاء الشرط بانتفاء القدرة على تسليمه ممنوع ; لأن الظاهر أنه ينقاد إذا كان بأمره ، وإن كان بلا أمره يمكنه إحضاره بالاستعانة بأعوان الحاكم . وأبطل بعضهم قوله لا يقدر على نفس المكفول بأنه مبني على عدم جواز الكفالة فلا يصح دليلا . ولا يخفى أن ليس أن المراد بالقدرة المنفية القدرة الشرعية ليكون مبنيا على عدم جواز الكفالة فيلزم الدور بقليل تأمل : وروي { أنه صلى الله عليه وسلم كفل رجلا في تهمة } وكان بين علي وعمر رضي الله عنهما خصومة فكفلت أم كلثوم بنفس علي رضي الله عنه . واعترض بالمناقضة في الحدود والقصاص فإن الكفالة بالنفس فيهما لا تصح وإن كان تسليم النفس واجبا كتسليمها للجواب . والجواب منع عدم صحتها مطلقا بل المنصوص في الأصل صحة الكفالة بنفس من عليه حد القذف والسرقة والقصاص في النفس وما دون النفس . ووجهه أنها من حقوق العباد من وجه في بعضها ومن كل وجه في بعضها .
وأما حد الزنا والشرب فعدم صحة [ ص: 166 ] الكفالة للزوم التنافي ، فإن الحد يحتال في درئه وصحة الكفالة للاستيثاق والاحتيال لاستيفائه فقام المانع فيهما . وأما الجبر على إعطاء الكفيل فيها ففي الحدود لا يجبر بالإجماع ، وفي القصاص كذلك عند أبي حنيفة خلافا لهما .
وأما عدم صحة الكفالة بنفس الشاهد ليؤدي فلأن الكفالة لا تفيد ; لأن الشاهد عند مطالبة الطالب له بالأداء إما أن يجيب ويحضر أو لا ; ففي الأول لا حاجة إلى الكفالة ، وفي الثاني يلزم فسقه فلا تقبل شهادته لو أحضره الكفيل بخلاف ما نحن فيه
التالي
السابق
الخدمات العلمية
