قوله ( ولا تؤخذ الثمرة والزرع تبعا ، في أحد الوجهين ) . وهو المذهب . اختاره nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي ، nindex.php?page=showalam&ids=13439والمصنف ، والشارح . قال الحارثي : وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=11851أبي الخطاب في رءوس المسائل ، nindex.php?page=showalam&ids=13372وابن عقيل ، والشريف أبو جعفر في آخرين . انتهى . وصححه في التصحيح ، والنظم . واختاره ابن عبدوس في تذكرته . وجزم به في الوجيز ، وغيره . وقدمه في الكافي ، والرعاية الكبرى ، والفروع .

والوجه الثاني : تؤخذ تبعا . كالبناء والغراس . وهو احتمال في الهداية . قال في المستوعب ، والتلخيص : وقال nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب : تؤخذ الثمار ، وعليه يخرج الزرع . قال الحارثي : واختاره nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي قديما في رءوس المسائل . وأطلقهما في المذهب والخلاصة ، والرعاية الصغرى ، والفائق . [ ص: 259 ] وظاهر الهداية ، والمستوعب ، والحاوي الصغير : الإطلاق . وأكثرهم إنما حكى الاحتمال أو الوجه في الثمر . وخرج منه إلى الزرع . وقيد nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف الثمرة بالظاهرة ، وأن غير الظاهرة تدخل تبعا ، مع أنه قال في المغني : إن اشتراه وفيه طلع لم يؤبر فأبره : لم يأخذ الثمرة . وإنما يأخذ الأرض والنخل بحصته ، كما في شقص وسيف . وكذا ذكر غيره : إذا لم يدخل . فإنه يأخذ الأصل بحصته .

فائدة : لو كان السفل لشخص والعلو مشتركا ، والسقف مختصا بصاحب السفل ، أو مشتركا بينه وبين أصحاب العلو : فلا شفعة في السقف . لأنه لا أرض له . فهو كالأبنية المفردة . وإن كان السقف لأصحاب العلو : ففيه الشفعة . لأن قراره كالأرض قدمه في التلخيص ، والرعاية الكبرى ، والفائق . وفيه وجه آخر : أنه لا شفعة فيه لأنه غير مالك للسفل . وإنما له عليه حق . فأشبه مستأجر الأرض . خرجه بعض الأصحاب . قاله في التلخيص ، وقال : فاوضت فيها بعض أصحابنا . وتقرر حكمها بيني وبينه على ما بينت . وهذا الوجه : قدمه في المغني . فقال : وإن بيعت حصة من علو دار مشترك نظرت . فإن كان السقف الذي تحته لصاحب السفل . فلا شفعة في العلو . لأنه بناء منفرد . وإن كان لصاحب العلو كذلك . لأنه بناء منفرد ، لكونه لا أرض له فهو كما لو لم يكن السقف له . ويحتمل ثبوت الشفعة . لأن له قرارا . فهو كالسفل . انتهى . وقدمه أيضا الشارح ، nindex.php?page=showalam&ids=13168وابن رزين . وأطلقهما في شرح الحارثي . ولو باع حصته من علو مشترك على سقف لمالك السفل . فقال في المغني ، والشرح ، والتلخيص ، وغيرهم : لا شفعة لشريك العلو . لانفراد البناء . واقتصر عليه الحارثي . [ ص: 260 ] وإن كان السقف مشتركا بينه وبين أصحاب العلو . فكذلك . قاله في التلخيص وغيره . وإن كان السفل مشتركا والعلو خالصا لأحد الشريكين ، فباع العلو ونصيبه من السفل : فللشريك الشفعة في السفل ، لا في العلو . لعدم الشركة فيه .