قواعد الأولى : قال الأصحاب : كل عقد اقتضى صحيحه الضمان ، فكذلك فاسده وما لا يقتضي صحيحه الضمان ، فكذلك فاسده . أما الأول : فلأن الصحيح إذا أوجب الضمان ، فالفاسد أولى . وأما الثاني : فلأن إثبات اليد عليه بإذن المالك ، ولم يلتزم بالعقد ضمانا . واستثنى من الأول مسائل :

الأولى : إذا قال : قارضتك على أن الربح كله لي فالصحيح : أنه قراض فاسد ومع ذلك لا يستحق العامل أجرة على الصحيح .

الثانية : إذا ساقاه على أن الثمرة كلها له فهي كالقراض .

الثالثة : ساقاه على ودي ليغرسه ، ويكون الشجر بينهما ، أو ليغرسه ويتعهده مدة والثمرة بينهما ، فسد ، ولا أجر ، وكذا إذا ساقاه على ودي مغروس وقدر مدة ، لا يثمر فيها في العادة .

الرابعة : إذا فسد عقد الذمة من غير الإمام لم يصح على الصحيح ولا جزية فيه على الذمي ، على الأصح . [ ص: 284 ]

الخامسة : إذا استؤجر المسلم للجهاد لم يصح ، ولا شيء .

السادسة : إذا استأجر أبو الطفل أمه لإرضاعه ، وقلنا : لا يجوز ، فلا تستحق أجرة المثل ، في الأصح .

السابعة : قال الإمام لمسلم : إن دللتني على القلعة الفلانية ، فلك منها جارية ، ولم يعين الجارية ، فالصحيح : الصحة ، كما لو جرى من كافر ، فإن قلنا : لا يصح ، لم يستحق أجرة .

الثامنة : المسابقة إذا صحت فالعمل فيها مضمون ، وإذا فسدت لا يضمن في وجه .

التاسعة : النكاح الصحيح يوجب المهر ، بخلاف الفاسد . ويستثنى من الثاني مسائل : الأولى : الشركة ، فإنها إذا صحت لا يكون عمل كل منهما في مال صاحبه مضمونا عليه . وإذا فسدت يكون مضمونا بأجرة المثل .

الثانية : إذا صدر الرهن ، والإجارة من الغاصب ، فتلفت العين في يد المرتهن أو المستأجر فللمالك تضمينه على الصحيح ، وإن كان القرار على الغاصب ، مع أنه لا ضمان في صحيح الرهن والإجارة .

الثالثة : لا ضمان في صحيح الهبة وفي المقبوض بالهبة الفاسدة وجه : أنه يضمن ، كالبيع الفاسد .

الرابعة : ما صدر من السفيه والصبي مما لا يقتضي صحيحه الضمان فإنه يكون مضمونا على قابضه منه ، مع فساده .

تنبيه : المراد من القاعدة الأولى : استواء الصحيح والفاسد في أصل الضمان ، لا في الضامن ولا في المقدار ، فإنهما لا يستويان . أما الضامن : فلأن الولي إذا استأجر على عمل للصبي إجارة فاسدة . تكون الأجرة على الولي ، لا في مال الصبي ، كما صرح به البغوي في فتاويه ، بخلاف الصحيحة . وأما المقدار : فلأن صحيح البيع : مضمون بالثمن ، وفاسده بالقيمة ، أو المثل : وصحيح القرض : مضمون بالمثل مطلقا ، وفاسده بالمثل ، أو القيمة .

وصحيح المساقاة والقراض ، والإجارة ، والمسابقة ، والجعالة : مضمون بالمسمى ، وفاسدها بأجرة المثل والوطء في النكاح الصحيح : مضمون بالمسمى ، وفي الفاسد : بمهر المثل .