المثال الخامس : لا يدخل في البيع إلا ما تناوله الاسم ، وقد اختلف في الاستثناء من هذه القاعدة ، ولذلك أمثلة .

أحدها : يثاب العبد للعرف في ذلك ، وهذا لا يصح لأن العرف دال على إطلاقه والمسامحة به لا على تمليكه .

[ ص: 180 ] المثال الثاني : إذا قال بعت هذه الأرض أو هذه الساحة أو رهنتكها وفيها بناء أو غراس ، ففي دخولهما في البيع والرهن اختلاف ، والقياس أن لا يدخلا لأن الاسم لا يتناولهما .

المثال الثالث : مفتاح الدار وفي دخوله في البيع والإجارة اختلاف .

المثال الرابع : حجر الرحا إذا كان الأسفل منهما مبنيا وفي دخولهما في البيع مذاهب .

ثالثهما التفرقة بين الأعلى والأسفل ، ولو باع نخلا عليها طلع مؤبر لم يدخل في البيع لأن اسم النخلة لا يتناوله ، وإن كان غير مؤبر فالقياس أنه لا يدخل لخروجه عن اسم النخلة ، لكن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي نقله إلى المشتري مع خروجه عن اسم النخلة لاستتاره ، كما نقل حمل الجارية والبهيمة إلى المشتري لاستتارهما ، وعملا بقوله عليه السلام : { nindex.php?page=hadith&LINKID=35941من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع } ، ومفهوم هذا أن ما لم يؤبر فهو للمشتري ، ولا يدخل في البيع ما كان مدفونا في الأرض من الحجارة والكنوز والأحطاب والأخشاب لأنه ليس جزءا منها ولا داخلا في اسمها ولا متصلا بها اتصال الأبنية .

فإن قيل فما تقولون فيمن اشترى دارا أو أرضا فوجد فيها شيئا من ذلك فماذا يجب عليه ؟ قلنا : ينظر فيما وجده . فإن أمكن أن يكون من كانت الدار تحت يده هو الدافن أخبره به ، فإن ذكر أنه دافنه دفعه إليه لاشتمال يده عليه ، وإن لم يمكن أن يكون هو الدافن له سأل من أمكن أن يكون هو الدافن له ، فإن لم يعرفه ويئس من معرفته كان ذلك مالا ضائعا يصرفه الواجد في المصالح العامة إن لم يجد إماما عادلا ، وإن وجد إماما عادلا صرفه إليه .