المبحث الخامس: الشرط الخامس: أن يكون الموصي مالكا

وفيه مطالب:

المطلب الأول: الوصية بمعين لم يملكه .

مثال ذلك: أن يقول: أوصيه بهذه الدار أو هذه السيارة، ونحو ذلك، وهو لم يملكها، فللعلماء في ذلك رأيان:

القول الأول: صحة الوصية إذا ملكها قبل موته.

وهو قول جمهور أهل العلم.

القول الثاني: عدم الصحة.

وهو قول الحنفية ، وبعض الشافعية .

الأدلة:

أدلة القول الأول: (الصحة):

1 - عمومات أدلة الوصية.

[ ص: 364 ] إذ الوصية تبرع بعد الموت، فلا يضره عدم الملك قبل الموت.

2 - أن الوصية إنما تلزم بالموت، فاعتبر الملك وقته.

3 - قياسا على الوصية بشائع وقت الوصية.

دليل القول الثاني: (عدم الصحة):

1 - قوله تعالى: إن ترك خيرا فإنه يدل على أن الوصية إنما تكون فيما ملكه وتركه وراءه.

2 - حديث nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر رضي الله عنهما: nindex.php?page=hadith&LINKID=652533 "له شيء يوصي به" ، فإنه يدل على أن الوصية إنما تكون فيما يملكه الموصي.

3 - أنها وصية بغير مملوك، فلم تصح كالهبة.

نوقش هذا الاستدلال: بالفرق; إذ الوصية تبرع بالمال بعد الموت، وقد ملكها حين الموت بخلاف الهبة، فهي تبرع في حال حياة، فاعتبر ملكها حينئذ.

الترجيح:

الراجح - والله أعلم -: هو القول الأول; إذ الأصل صحة الوصية، ولأنها فعل خير، وقربة، فيكثر منه.

* * *

[ ص: 365 ]