[ ص: 267 ] المسألة التاسعة : في تحرير هذه المسألة كلها : وذلك أنه لا إشكال في أن من أتلف شيئا فعليه الضمان ، لكن المواشي جاء فيها حديث صحيح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : { nindex.php?page=hadith&LINKID=14602العجماء جرحها جبار } . فحكم صلى الله عليه وسلم في هذا الحديث بأن فعل البهائم هدر ، وهذا عموم متفق عليه سندا ومتنا ، وحديث ناقة nindex.php?page=showalam&ids=48البراء خاص ، وما قضى به داود وسليمان غير معلوم على التعيين ممن يقطع بصدقه ، فتعين أن نعتني بشرعنا ، فنقول :

لا خلاف أن العام يقضي عليه الخاص ، وقضاء النبي صلى الله عليه وسلم في ناقة nindex.php?page=showalam&ids=48البراء بأن حفظ الزروع والثمار بالنهار على أربابها ؟ لما على أهل المواشي من المشقة في حفظها بالنهار ، وبأن حفظ الكل بالليل على أرباب المواشي ; لأن ذلك من حفظ الزروع والثمار شاق على أربابها ، فجرى الحكم على الأوفق والأسمح بمقتضى الحنيفية السمحة ، ومجرى المصلحة ، وكان ذلك أوفق للفريقين ، وأسهل على الطائفتين ، وأحفظ للمالكين . وليس في هذا اختلاف ; لما يروى عن النبيين المتقدمين صلى الله عليهما وسلم في أصل الضمان ، وإنما هو خلاف في صفته .