قال : ( والمكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الأصل وإن شاء طالب كفيله ) لأن الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة ، وذلك يقتضي قيام الأول لا البراءة عنه إلا إذا شرط فيه البراءة فحينئذ تنعقد حوالة اعتبارا للمعنى كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل تكون كفالة ( ولو طالب أحدهما له أن يطالب الآخر وله أن يطالبهما ) لأن مقتضاه الضم ، بخلاف المالك إذا اختار تضمين أحد الغاصبين لأن اختياره أحدهما يتضمن التمليك منه فلا يمكنه التمليك من الثاني ، أما المطالبة بالكفالة فلا تتضمن التمليك فوضح الفرق .