فرع

قال سند : إذا فسخ الحاكم العقد بينها انفسخ الإعلان باطنا كما لو تقايلا ، وظاهرا فقط في حق المظلوم ، وله إقامة البينة بعد ذلك ; لأن الأصل صحة العقد ، ولم يرض بانتهاكه . وفي الجواهر : هل ينفذ الفسخ ظاهرا أو باطنا ، أو ظاهرا لا باطنا ، خلاف . وفائدته : هل البيع والوطء على الأول دون الثاني ؟ ولم يحك تفصيلا بين الظالم والمظلوم ، ثم قال : وليس له أخذها عوضا مما له عليه من الثمن إذ لا بد من المنع ذلك .

فرع

قال سند : إذا فسح الحاكم ثم اعترف أحدهما بصدق الآخر ليس له [ ص: 333 ] مطالبته لأنه طلب الفسخ ورضي به ، وإذا لم يفترقا ، والبائع ظالم حرم عليه التصرف في المبيع ، ويرده إلى المبتاع بالثمن الحق ، وإن كان المبتاع ظالما فقد ظفر البائع بغير جنس حقه ، فله بيعه باستيفاء حقه من الثمن ، فإن نقص شيء كان في ذمة المبتاع ، أو زاد ، رده ، وقال ( ش ) : للبائع حبسه ; لأن المبتاع رضي بتركه له بالثمن الذي عليه ، وأما القضاء بنكول أحدهما في اختلافهما في كثرة الثمن ; لأن من قضي له يقول : أخذت حقي ، وإن كان اختلافهما في المبيع وقضي على البائع حل له الثمن ; لأن المبتاع بذله فيما أخذه برضاه ; أو على المبتاع حل له المبيع عند أشهب ; لأن البائع رضي بتركه له ، وقيل : ببيعه ويشتري بثمنه ما ادعاه ; لأنه يعتقد أنه غير المبيع ، فإن زاد عنه وقفت الزيادة ، قال : وينبغي على هذا أن تعرض الزيادة على البائع ، قال التونسي : لو قال المبتاع : شعيرا ، وقال البائع : عدسا لم يجز له أخذ العدس ; لأنه بيع للطعام قبل قبضه ، لكن يباع فيشتري بثمنه شعيرا ، فإن فضل شيء ، وقف ، أن ادعاه البائع ، أخذه ، وإلا تصدق به عمن هو له .