مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " وما ظهر هلاكه وخفي سواء ، لا يضمن المرتهن ولا الموضوع على يديه من الرهن شيئا إلا فيما يضمنان فيه من الوديعة بالتعدي " .

قال الماوردي : وهذا له ردا على مالك حيث أوجب ضمان ما خفي هلاكه من الرهن وأسقط ضمان ما ظهر هلاكه وكان من صحته فيه أن الناس مضطرون إلى الرهن ، فلو سقط الضمان على المرتهن مما خفي هلاكه لصار ذريعة إلى ادعاء تلف الرهن والمطالبة بالحق ، فإذا وجب الضمان كان ذلك مأمونا ، وهذا خطأ : لأنه لو وجب اعتبار هذا المعنى في الرهن خوفا من ادعى بتلف الرهن مع بقائه ، ولوجب اعتباره في الودائع والمضاربات والشرك والأمانات فيجب ضمان ما خفي هلاكه منها ، ويسقط ضمان ما ظهر ، ولا غير مثله في العواري والغصب ، فلما كانت الأمانات غير مضمونة فيما خفي هلاكه أو ظهر والعواري والغصوب مضمونة فيما خفي هلاكه أو ظهر وجب أن يكون الرهن لاحقا لأحدهما في وجوب ضمانه أو سقوطه ، إذ هما أصلان ليس لهما ثالث فيرد الرهن إليه .

[ ص: 260 ]