مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولو صالحه على أن يسكنها الذي هي في يديه وقتا فهي عارية إن شاء أخرجه منها " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، إذا ادعى عليه دارا فاعترف بها ، ثم صالحه على أن يسكنها المقر سنة كان الصلح باطلا ، لأن الصلح إنما يصح إذا عاوض على ما يملك بما لا يملك ، وهذا قد عاوض على ملكه بملكه ؛ لأن من ملك دارا ملك سكناها .

فإن قيل : أفليس لو صالحه على نصفها جاز ، قيل قد ذكرنا فيه وجهين :

أحدهما : لا يجوز للعلة التي ذكرناها .

والثاني : يجوز .

والفرق بينهما أن الصلح على النصف هبة ، والهبة لازمة فصار الصلح بها لازما ، والصلح على السكنى عارية والعارية غير لازمة ، فصار الصلح بها غير لازم ، فإذا ثبت أن هذا الصلح باطل فلمالك الدار أن يسكنه إياها إن شاء ، وله أن يخرجه منها متى شاء كالدار العارية ولا أجرة عليه .

فلو جعل الصلح على السكنى شرطا في إقراره فقال قد أقررت لك بهذه الدار على أن أسكنها سنة بطل اشتراط السكنى والصلح عليه .

فأما الإقرار فقد اختلف أصحابنا فيه ، فذهب أبو علي بن خيران إلى بطلانه لكونه إقرارا مقيدا بشرط ، وذهب سائر أصحابنا إلى صحة الإقرار ولزومه لأنه إقرار بشرط في عارية .