فصل : والقسم الثالث ما كان شجرا ففي جواز المساقاة عليه قولان : أحدهما وبه قال في القديم ، وهو قول أبي ثور أن المساقاة عليه جائزة ووجهه أنه لما اجتمع في الأشجار معنى النخل من بقاء أصلها ، والمنع من إجارتها كانت كالنخل في جواز المساقاة عليها مع أنه قد كان بأرض خيبر شجر لم يرو عن النبي - صلى الله عليه وسلم - إفرادها عن حكم النخل ، ولأن المساقاة مشتقة الاسم مما يشرب بساق .

والقول الثاني : وبه قال في الجديد ، وهو قول أبي يوسف أن المساقاة على الشجر باطلة ، اختصاصا بالنخل والكرم ، لما ذكره الشافعي من المعنيين في الفرق بين النخل والكرم ، وبين الشجر ، أحدهما اختصاص النخل والكرم بوجوب الزكاة فيهما دون ما سواهما من جميع الأشجار ، والثاني : بروز ثمرهما وإمكان خرصهما دون غيرهما من سائر الأشجار ، فأما إذا كان بين النخل شجر قليل فساقاه عليهما صحت المساقاة فيهما وكان الشجر تبعا كما تصح المخابرة في البياض الذي بين النخل ويكون تبعا .