فصل : وأما الضرب الثاني وهو أن يكون غير مستحق لها مع الفقر لسبب يمنع من [ ص: 545 ] جواز الأخذ كفقير دفعت إليه وظاهره الحرية فبان عبدا ، أو كان ظاهره الإسلام فبان كافرا ، أو كان ظاهره أنه في سائر الناس فبان في ذوي القربى من بني هاشم وبني المطلب رضوان الله عليهم ، فإن كان الدافع لم يجتهد في الآخذ لها عند الدفع ، فعليه الضمان واليا كان أو مالكا ، وإن كان قد اجتهد فقد اختلف أصحابنا في ذلك على طريقتين :

أحدهما : أن الخطأ في ذلك كالخطأ في الفقير ، فلا يضمن إن كان واليا ، وفي ضمانه إن يكن مالكا قولان ، فهذه طريقة كثير من المتقدمين .

والطريقة الثانية : أن الخطأ في هذا أخص بالضمان من الخطأ في الفقير ؛ فيضمن الدافع إن كان مالكا ، وفي ضمانه إن كان واليا قولان ، وهذه طريقة أبي علي بن أبي هريرة وطائفة من المتأخرين ، وفرقوا بين الخطأ في الفقير وبين الخطأ في الحرية والإسلام بأنه لا يعلم يقين الفقر قطعا ، فجاز أن يعمل فيه على الظاهر . ويعلم يقين الحرية والإسلام قطعا فلم يجز أن يعمل فيه على الظاهر .

مثاله : أن من صلى خلف جنب أو محدث لم يعد صلاته : لأنه لا يعلم يقين طهارة إمامه قطعا ، فإذا عمل فيها على الظاهر لم يعد ، ولو صلى خلف امرأة أو كافر أعاد : لأنه قد يعلم يقين كون إمامه رجلا مسلما ، فإذا عمل على الظاهر أعاد .

وسوى أبو حنيفة بين خطأ الوالي والمالك ، وفرق بين الخطأ في الفقير وبين الخطأ في الحرية والإسلام الذي قدمناه ، وفيما مضى دليل كاف .