مسألة : قال الشافعي : رضي الله عنه : " فإن لم يصبها خيرها السلطان ، فإن شاءت فراقه فسخ نكاحها بغير طلاق : لأنه إليها دونه " .

قال الماوردي : وهذا كما قال : إذا مضت للعنين سنة من حين أجل فهي على حقها ، ما لم ترافعه إلى الحاكم ، وليس يلزم تعجيل محاكمته بعد السنة على الفور بخلاف الفسخ في العيوب : لأن تمكنها للزوج من نفسها في العيوب يمنع من الفسخ ، فكان الإمساك كذلك ، فإن حاكمها الزوج في عنته إلى الحاكم ، لم يكن له ذلك : لأنه حق عليه هو مأخوذ به ، وليس بحق له ، فيطالب به فإذا رافعته إلى الحاكم بعد السنة ، [ ص: 375 ] تغير حينئذ زمان خيارها فيعرض الحاكم عليها الفسخ ، وليس لها أن تنفرد بفسخه عنده : لأنه فسخ بحكم ويحكم إليه دونها ، لكن يكون الحاكم مخيرا بين أن يتولاه بنفسه وبين أن يترك ذلك إليها لتتولاه بنفسها ، فيكون هو الحاكم به ، وهي المستوفية له ، فإذا وقعت الفرقة بينهما كانت فرقة ترفع العقد من أصله ، ولم تكن طلاقا ، فإن عاد فزوجها كانت معه على ثلاث .

وقال مالك وأبو حنيفة : تكون الفرقة طلاقا ، ولا تكون فسخا . وهذا خطأ : لأنها فرقة من جهتها والطلاق لا يكون إلا من جهة الزوج ، فأشبهت الفرقة بالإسلام ، والفسخ بالجنون .