فصل :

وأما الشرط الخامس وهو شبهة الفعل : فهو أن يجد على فراشه امرأة يظنها أمته ، أو زوجته ، وتظنه زوجها ، أو سيدها ، فيطأها وتمكنه فلا حد عند الشافعي على واحد منهما .

وقال أبو حنيفة : عليها الحد : استدلالا بأن الحد إنما يسقط بعقد أو شبهة عقد ، وليس هاهنا عقد ولا شبهة عقد ، فوجب أن لا يسقط الحد كالعمد .

ودليلنا : هو أنه وطئ من اعتقد أنها زوجته ، فوجب أن لا يلزمه الحد إذا بان أنها غير زوجته ، قياسا على المزفوفة إليه ، إذا قيل : إنها زوجته . فبانت غير زوجته . وبه يفسد استدلاله ، ولأنه وطء يثبت به تحريم المصاهرة فوجب أن يسقط فيه الحد كالوطء في نكاح المتعة . فإن قيل : لأن المتعة عقد .

قيل : العقود الفاسدة لا تبيح الوطء ، ولما لم يمنع هذا الفرق من استوائهما في تحريم المصاهرة ، لم يمنع من استوائهما في سقوط الحد .