[ ص: 271 ] [ باب علم الحاكم بحال من قضى بشهادته ] .

مسألة : قال الشافعي رحمه الله : ( وإذا علم القاضي أنه قضى بشهادة عبدين أو مشركين أو غير عدلين من جرح بين ، أو أحدهما ، رد الحكم على نفسه ، ورده عليه غيره " .

قال الماوردي : قد مضى القول في أن شهادة العبد والكافر غير مقبولة بما قدمناه من الدليل ، فإذا ثبت حكم الحاكم بشهادة شاهدين في حد أو قصاص ، أو عتق ، أو طلاق ، أو ملك ، أو مال ، ثم بان له بعد نفوذ حكمه بهما ، أنهما عبدان أو أحدهما أو كافران أو أحدهما عبد والآخر كافر ، فإن الحكم بشهادتهما مردود ، لأنه حكم بشهادة من لا يجوز له الحكم بها ، فصار كحكمه بها مع علمه وجرى مجرى من حكم بالاجتهاد ثم بان له مخالفة النص ، كان حكمه مردودا قبل الحكم وبعده .

فإن قيل : فقد اختلف في شهادة العبد ، فأجازها شريح ، والنخعي ، وداود ، وأجاز أبو حنيفة شهادة الكافر في موضع ، والاختلاف فيها دليل على جواز الاجتهاد فيها ، ولا يجوز أن ينقض بالاجتهاد حكما نفذ بالاجتهاد .

قيل : قد اختلف فيما ردت به شهادة العبد على ثلاثة مذاهب :

أحدها : بظاهر نص لم يدفعه دليل ، فصار كالدليل ، وهو قوله تعالى : ممن ترضون من الشهداء [ البقرة : 283 ] . وليس العبد ممن يرضى .

فعلى هذا يكون الحكم بشهادته مخالفا للنص ، فكان مردودا .

والثاني : أنها مردودة بقياس على الشواهد غير محتمل ، انعقد عليه إجماع المتأخرين بعد شذوذ الخلاف من المتقدمين ، فصار مردودا بإجماع انعقد على قياس جلي .

والثالث : أنها ردت باجتهاد ظاهر الشواهد ، فلم يجز أن ينقض باجتهاد خفي الشواهد ، لأن الأقوى أمضى من الأضعف ، وإنما يتعارضان إذا تساويا في القوة والضعف ، على أن الاجتهاد لم يكن في الحكم بشهادته ، وإنما حكم بها ، لأنه لم يعلم أنه عبد ثم علم بعبوديته قطعا ، فوجب أن يقضي بعلمه على ما اشتبه وأشكل .

[ ص: 272 ] فثبت أن الحكم بشهادة العبد والكافر مردود ، وقد وافق عليه أبو حنيفة ، ومالك ، وجمهور الفقهاء .