الثامنة : قال : إن أعطيتني هذا الثوب وهو هروي ، فأنت طالق ، فأعطته وبان مرويا ، لم تطلق .

وإن قال : إن أعطيتني هذا الثوب الهروي فبان مرويا [ ص: 414 ] أو بالعكس ، طلقت على الأصح ؛ لأنها ليست صيغة شرط بل أخطأ في الوصف .

ولو خالعها على ثوب هروي ووصفه كما ينبغي ، فأعطته ثوبا بالصفة ، فبان مرويا ، رده وطالبها بهروي بالصفة .

ولو خالعها على ثوب بعينه على أنه هروي فبان مرويا ، وقعت البينونة وملكه الزوج ، وإخلاف الصفة كعيب ، فله خيار الخلف . وقيل : إن لم تنقص قيمته عن الهروي ، فلا خيار لأن الجنس واحد ولا نقص ، والصحيح الأول .

فإن رد ، رجع بمهر المثل على الأظهر ، وبقيمة هروي في الثاني . فإن وجد به عيبا بعد تلفه أو تعيبه في يده وتعذر الرد ، رجع بقدر النقص من مهر المثل على الأظهر ، وبقدر ما نقص من القيمة في الثاني ، وليس له هنا طلب هروي لأنه معين هنا بالعقد .

قال أبو الفرج السرخسي : وهذا على قولنا : إن اختلاف الصفة ليس كاختلاف العين وهو الأظهر ، كما سبق في النكاح .

فإن قلنا : هو كاختلاف العين ، فالعوض فاسد فليس له إمساكه ، ويرجع بمهر المثل على الأظهر ، أو قيمة الثوب مرويا على قول . ولو خالعها على ثوب معين ، على أنه كتان فخرج قطنا أو بالعكس ، فوجهان .

أحدهما وبه قطع البغوي : أنه كاختلاف الصفة ، فيكون حكمه ما سبق في خروجه مرويا . وأصحهما وبه قطع nindex.php?page=showalam&ids=14847الشيخ أبو حامد وسائر العراقيين : أن العوض فاسد وتقع البينونة بمهر المثل على الأظهر ، وبقيمة ثوب كتان في قول ، وليس له إمساكه ، وهؤلاء قالوا : لو باعه على أنه كتان فبان قطنا ، بطل البيع .

ولو قالت : خالعني على هذا الثوب فإنه هروي ، فخالعها عليه فبان مرويا ، فهو كما لو قال : خالعتك عليه على أنه هروي ؛ لأنها غرته .

قال المتولي : لو قالت : هذا الثوب هروي فقال : إن أعطيتني هذا الثوب فأنت طالق ، فأعطته فبان مرويا ، بني على المتواطأ عليه [ ص: 415 ] قبل العقد ، كالمشروط فيه أم لا ؟ إن قلنا ، نعم ، لم يقع الطلاق ، وإلا وقع ، وليس له إلا ذلك الثوب . ولوقال : خالعتك على هذا الثوب وهو هروي فبان خلافه ، فلا رد لأنه لا تغرير من جهتهما ، ولا اشتراط منه ، وكذا لو قال : خالعتك على هذا الثوب الهروي ، كذا ذكره البغوي .

فإن قيل : قوله : وهو هروي أفاد الاشتراط في قوله : إن أعطيتني هذا الثوب وهو هروي ، حتى لم يقع الطلاق إذا لم يكن هرويا ، فلم لم يفد الاشتراط في قوله : خالعتك على هذا الثوب وهو هروي ، حتى يتمكن من الرد إذا لم يكن هرويا كما لو قال : خالعتك عليه على أنه هروي ؟ فالجواب أن قوله : وهو هروي دخل هناك على كلام غير مستقل ؛ لأن قوله : إن أعطيتني هذا الثوب غير مستقل ، فيتقيد بما دخل عليه وتمامه بالفراغ من قوله : فأنت طالق .

وأما قوله : خالعتك على هذا الثوب ، فكلام مستقل ، فجعل قوله بعده : وهو هروي جملة مستقلة ، ولم يتقيد بها الأول ، وبالله التوفيق .