( 8743 ) مسألة : قال : (
nindex.php?page=treesubj&link=23306وليس للرجل أن يطأ مكاتبته ، إلا أن يشترط ) الكلام في هذه المسألة في فصلين : ( 8744 ) الفصل الأول : في وطئها بغير شرط ، وهو حرام في قول أكثر أهل العلم ، منهم :
nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب ،
والحسن ،
والزهري ،
nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك ،
nindex.php?page=showalam&ids=15124والليث ،
nindex.php?page=showalam&ids=16004والثوري ،
والأوزاعي ،
nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي ، وأصحاب الرأي . وقيل : له وطؤها في الوقت الذي لا يشغلها الوطء عن السعي عما هي فيه ; لأنها ملك يمينه ، فتدخل في عموم قوله تعالى : {
nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=6أو ما ملكت أيمانهم } .
ولنا ، أن الكتابة عقد أزال ملك استخدامها ، وملك عوض منفعة بضعها فيما إذا وطئت بشبهة ، فأزال حل وطئها ، كالبيع ، والآية مخصوصة بالمزوجة ، فنقيس عليها محل النزاع ، ولأن الملك هاهنا ضعيف ; لأنه قد زال عن منافعها ، جملة ، ولهذا لو وطئت بشبهة ، كان المهر لها ، وتفارق أم الولد ; فإن ملكه باق عليها ، وإنما يزول بموته فأشبهت المدبرة والموصى بها ، وإنما امتنع البيع ; لأنها استحقت العتق بموته استحقاقا لازما ، لا يمكن زواله . ( 8745 )
الفصل الثاني : إذا شرط وطأها ، فله ذلك . وبه قال
nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب . وقال سائر من ذكرنا : ليس له وطؤها ; لأنه لا يملكه مع إطلاق العقد ، فلم يملكه بالشرط ، كما لو زوجها أو أعتقها .
[ ص: 359 ] وقال
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : إذا شرط ذلك في عقد الكتابة ، فسد ; لأنه شرط فاسد ، فأفسد العقد ، كما لو شرط عوضا فاسدا . وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك : لا يفسد العقد به ; لأنه لا يخل بركن العقد ، ولا شرطه ، فلم يفسده ، كالصحيح .
ولنا ، قول النبي صلى الله عليه وسلم : {
nindex.php?page=hadith&LINKID=15091المؤمنون عند شروطهم } . ولأنها مملوكة ، له شرط نفعها ، فصح ، كشرط استخدامها ، يحقق هذا أن منعه من وطئها مع بقاء ملكه عليها ، ووجود المقتضي لحل وطئها ، إنما كان لحقها ، فإذا شرطه عليها ، جاز ، كالخدمة ، ولأنه استثني بعض ما كان له ، فصح ، كاشتراط الخدمة ، وفارق البيع ; لأنه يزيل ملكه عنها .
( 8743 ) مَسْأَلَةٌ : قَالَ : (
nindex.php?page=treesubj&link=23306وَلَيْسَ لِلرَّجُلِ أَنْ يَطَأَ مُكَاتَبَتَهُ ، إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ ) الْكَلَامُ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ فِي فَصْلَيْنِ : ( 8744 ) الْفَصْلِ الْأَوَّلِ : فِي وَطْئِهَا بِغَيْرِ شَرْطٍ ، وَهُوَ حَرَامٌ فِي قَوْلِ أَكْثَرِ أَهْلِ الْعِلْمِ ، مِنْهُمْ :
nindex.php?page=showalam&ids=15990سَعِيدُ بْنُ الْمُسَيِّبِ ،
وَالْحَسَنُ ،
وَالزُّهْرِيُّ ،
nindex.php?page=showalam&ids=16867وَمَالِكٌ ،
nindex.php?page=showalam&ids=15124وَاللَّيْثُ ،
nindex.php?page=showalam&ids=16004وَالثَّوْرِيُّ ،
وَالْأَوْزَاعِيُّ ،
nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيُّ ، وَأَصْحَابُ الرَّأْيِ . وَقِيلَ : لَهُ وَطْؤُهَا فِي الْوَقْتِ الَّذِي لَا يَشْغَلُهَا الْوَطْءُ عَنْ السَّعْيِ عَمَّا هِيَ فِيهِ ; لِأَنَّهَا مِلْكُ يَمِينِهِ ، فَتَدْخُلُ فِي عُمُومِ قَوْله تَعَالَى : {
nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=6أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ } .
وَلَنَا ، أَنَّ الْكِتَابَةَ عَقْدٌ أَزَالَ مِلْكَ اسْتِخْدَامِهَا ، وَمِلْكَ عِوَضِ مَنْفَعَةِ بُضْعِهَا فِيمَا إذَا وُطِئَتْ بِشُبْهَةٍ ، فَأَزَالَ حِلَّ وَطْئِهَا ، كَالْبَيْعِ ، وَالْآيَةُ مَخْصُوصَةٌ بِالْمُزَوَّجَةِ ، فَنَقِيسُ عَلَيْهَا مَحَلَّ النِّزَاعِ ، وَلِأَنَّ الْمِلْكَ هَاهُنَا ضَعِيفٌ ; لِأَنَّهُ قَدْ زَالَ عَنْ مَنَافِعِهَا ، جُمْلَةً ، وَلِهَذَا لَوْ وُطِئَتْ بِشُبْهَةٍ ، كَانَ الْمَهْرُ لَهَا ، وَتُفَارِقُ أُمُّ الْوَلَدِ ; فَإِنَّ مِلْكَهُ بَاقٍ عَلَيْهَا ، وَإِنَّمَا يَزُولُ بِمَوْتِهِ فَأَشْبَهَتْ الْمُدَبَّرَةَ وَالْمُوصَى بِهَا ، وَإِنَّمَا امْتَنَعَ الْبَيْعُ ; لِأَنَّهَا اسْتَحَقَّتْ الْعِتْقَ بِمَوْتِهِ اسْتِحْقَاقًا لَازِمًا ، لَا يُمْكِنُ زَوَالُهُ . ( 8745 )
الْفَصْلُ الثَّانِي : إذَا شَرَطَ وَطْأَهَا ، فَلَهُ ذَلِكَ . وَبِهِ قَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=15990سَعِيدُ بْنُ الْمُسَيِّبِ . وَقَالَ سَائِرُ مَنْ ذَكَرْنَا : لَيْسَ لَهُ وَطْؤُهَا ; لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُهُ مَعَ إطْلَاقِ الْعَقْدِ ، فَلَمْ يَمْلِكْهُ بِالشَّرْطِ ، كَمَا لَوْ زَوَّجَهَا أَوْ أَعْتَقَهَا .
[ ص: 359 ] وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ : إذَا شَرَطَ ذَلِكَ فِي عَقْدِ الْكِتَابَةِ ، فَسَدَ ; لِأَنَّهُ شَرْطٌ فَاسِدٌ ، فَأَفْسَدَ الْعَقْدَ ، كَمَا لَوْ شَرَطَ عِوَضًا فَاسِدًا . وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٌ : لَا يَفْسُدُ الْعَقْدُ بِهِ ; لِأَنَّهُ لَا يُخِلُّ بِرُكْنِ الْعَقْدِ ، وَلَا شَرْطِهِ ، فَلَمْ يُفْسِدْهُ ، كَالصَّحِيحِ .
وَلَنَا ، قَوْلُ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : {
nindex.php?page=hadith&LINKID=15091الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ } . وَلِأَنَّهَا مَمْلُوكَةٌ ، لَهُ شَرْطُ نَفْعِهَا ، فَصَحَّ ، كَشَرْطِ اسْتِخْدَامِهَا ، يُحَقِّقُ هَذَا أَنَّ مَنْعَهُ مِنْ وَطْئِهَا مَعَ بَقَاءِ مِلْكِهِ عَلَيْهَا ، وَوُجُودِ الْمُقْتَضِي لِحِلِّ وَطْئِهَا ، إنَّمَا كَانَ لِحَقِّهَا ، فَإِذَا شَرَطَهُ عَلَيْهَا ، جَازَ ، كَالْخِدْمَةِ ، وَلِأَنَّهُ اُسْتُثْنِيَ بَعْضُ مَا كَانَ لَهُ ، فَصَحَّ ، كَاشْتِرَاطِ الْخِدْمَةِ ، وَفَارَقَ الْبَيْعُ ; لِأَنَّهُ يُزِيلُ مِلْكَهُ عَنْهَا .