إسلام ويب - البحر الرائق شرح كنز الدقائق - كتاب النكاح - فصل في المحرمات في النكاح- الجزء رقم3

( قوله والموطوءة بملك ) أي حل تزوج من وطئها المولى بملك يمين ; لأنها ليست بفراش لمولاها ; لأنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوى فلا يلزم الجمع بين الفراشين وأفاد أنه يحل له وطؤها من غير استبراء وهو قولهما ، وقال محمد لا أحب أن يطأها حتى يستبرئها ; لأنه احتمل الشغل بماء المولى فوجب التنزه كما في الشراء ، ولهما : أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا ، بخلاف الشراء ; لأنه يجوز مع الشغل كذا في الهداية ، وذكر في النهاية أنه لا خلاف بينهم في الحاصل فإن أبا حنيفة قال : للزوج أن يطأها بغير استبراء واجب ولم يقل لا يستحب ومحمد لم يقل أيضا هو واجب ولكنه قال : لا أحب له أن يطأها ا هـ .

وفيه نظر ; لأن ما في الهداية من قوله لا يؤمر به لا استحبابا ولا وجوبا يأبى هذا الحمل ولم يذكر المصنف استبراء المولى وفي الهداية عليه أن يستبرئها صيانة لمائه ، وظاهره الوجوب وحمله في النهاية و المعراج على الاستحباب دون الحتم وفي الذخيرة وإذا أراد الرجل أن يزوج أمته من إنسان ، وقد كان يطؤها بعض مشايخنا قالوا : يستحب له أن يستبرئها بحيضة ثم يزوجها كما لو أراد بيعا والصحيح أنه هاهنا يجب الاستبراء وإليه مال شمس الأئمة السرخسي ا هـ .

وقد جعل الوجوب في الحاوي الحصيري قوله محمد أطلق في الموطوءة بالملك فشمل أم الولد ما لم تكن حبلى منه كما قدمناه ( قوله أو زنا ) أي وحل تزوج الموطوءة بالزنا أي الزانية ، لو رأى امرأة تزني فتزوجها ، جاز وللزوج أن يطأها بغير استبراء وقال محمد لا أحب له أن يطأها من غير استبراء ، وهذا صريح في جواز تزوج الزانية ، وأما قوله تعالى { والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين } فمنسوخ بقوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم } على ما قيل بدليل الحديث أن { رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله : إن امرأتي لا تدفع يد لامس ، فقال عليه السلام [ ص: 115 ] طلقها ، فقال : إني أحبها وهي جميلة ، فقال عليه السلام استمتع بها } وفي المجتبى من آخر الحظر والإباحة : لا يجب على الزوج تطليق الفاجرة ولا عليها تسريح الفاجر إلا إذا خافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس أن يتفرقا . ا هـ . .