( باب الأولياء والأكفاء ) شروع في بيان
nindex.php?page=treesubj&link=14605_11013_11012ما ليس بشرط لصحة النكاح عندنا وهو الولي وله معنى لغوي وفقهي وأصولي فالولي في اللغة خلاف العدو والولاية بالكسر السلطان والولاية النصرة ، وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16076سيبويه الولاية بالفتح المصدر والولاية بالكسر الاسم مثل الأمارة والنقابة ; لأنه اسم لما توليته وقمت به فإذا أرادوا المصدر فتحوا كذا في الصحاح وفي الفقه البالغ العاقل الوارث ، فخرج الصبي والمعتوه والكافر على المسلمة . وفي أصول الدين : هو العارف بالله تعالى وبأسمائه وصفاته حسبما يمكن ، المواظب على الطاعات ، المجتنب عن المعاصي ، الغير المنهمك في الشهوات واللذات كما في شرح العقائد والولاية في الفقه تنفيذ القول على الغير شاء أو أبى
nindex.php?page=treesubj&link=14615_14619_11041_11064وهي في النكاح نوعان ولاية ندب واستحباب وهي الولاية على العاقلة البالغة بكرا كانت أو ثيبا وولاية إجبار وهي الولاية على الصغير بكرا كانت أو ثيبا ، وكذا الكبيرة المعتوهة والمرقوقة
nindex.php?page=treesubj&link=11282_14633_25544_14632_14631_14630_14629_11059_11047_11044وتثبت الولاية بأسباب أربعة بالقرابة والملك والولاء والإمامة ، والأكفاء جمع كفء وهو النظير كما في المغرب وسيأتي بيانه ( قوله نفذ
nindex.php?page=treesubj&link=11013نكاح حرة مكلفة بلا ولي ) ; لأنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها عاقلة بالغة ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج ، وإنما يطالب الولي بالتزويج كي لا تنسب إلى الوقاحة ولذا كان المستحب في حقها تفويض الأمر إليه والأصل هنا أن
nindex.php?page=treesubj&link=10955_11013كل من يجوز تصرفه في ماله بولاية نفسه يجوز نكاحه على نفسه وكل من لا يجوز تصرفه في ماله بولاية نفسه لا يجوز نكاحه على نفسه ، ويدل عليه قوله تعالى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=230حتى تنكح } أضاف النكاح إليها ومن السنة حديث
nindex.php?page=showalam&ids=17080مسلم {
nindex.php?page=hadith&LINKID=13824الأيم أحق بنفسها من وليها } وهي من لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا ، فأفاد أن فيه حقين حقه وهو مباشرته عقد النكاح برضاها ، وقد جعلها أحق منه ولن تكون أحق إلا إذا زوجت نفسها بغير رضاه
وأما ما رواه
الترمذي وحسنه {
nindex.php?page=hadith&LINKID=8984أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل } .
وما رواه
أبو داود {
nindex.php?page=hadith&LINKID=31084لا نكاح إلا بولي } فضعيفان أو مختلف في صحتهما فلن يعارضا المتفق على صحته أو الأول محمول على الأمة والصغيرة والمعتوهة أو على غير الكفء ، والثاني محمول على نفي الكمال أو هي ولية نفسها وفائدته نفي
nindex.php?page=treesubj&link=11022نكاح من لا ولاية له كالكافر للمسلمة والمعتوهة والأمة كل ذلك لدفع التعارض مع أن الحديث الأول حجة على من لم يعتبر عبارة النساء في النكاح ، فإن مفهومه أنها إذا نكحت بإذن وليها فنكاحها صحيح وهم لا يقولون به ، وأما قوله تعالى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن } فالمراد بالعضل المنع حسا بأن يحبسها في بيت ويمنعها من أن تتزوج كما في المبسوط إن كان نهيا للأولياء لا المنع عن العقد بدليل {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232أن ينكحن } حيث أضاف العقد إليهن وإن كان نهيا للأزواج المطلقين عن المنع عن التزوج بعد العدة كما في المعراج بدليل أنه قال في أول الآية {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232وإذا طلقتم النساء } فلم يكن حجة أصلا قيده بالحرة احترازا عن
nindex.php?page=treesubj&link=27438_11130_11135_10968_11044_11013الأمة والمدبرة والمكاتبة وأم الولد فإنه لا يجوز نكاحهن إلا بإذن المولى وقيده بالمكلفة احترازا عن الصغيرة والمجنونة فإنه لا ينعقد نكاحهما إلا بالولي
وأطلقها فشمل البكر والثيب ، وأطلق فشمل الكفء وغيره ، وهذا ظاهر الرواية عن
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة وصاحبيه لكن للولي الاعتراض في غير الكفء وما روي عنهما بخلافه فقد صح رجوعهما إليه
وروى
الحسن عن
nindex.php?page=showalam&ids=11990الإمام [ ص: 118 ] أنه إن كان الزوج كفؤا نفذ نكاحها وإلا فلم ينعقد أصلا وفي المعراج معزيا إلى
قاضي خان وغيره والمختار للفتوى في زماننا رواية
الحسن وفي الكافي والذخيرة وبقوله أخذ كثير من المشايخ ; لأنه ليس كل قاض يعدل ولا كل ولي يحسن المرافعة والجثو بين يدي القاضي مذلة فسد الباب بالقول بعدم الانعقاد أصلا ، قال
صدر الإسلام لو
nindex.php?page=treesubj&link=23881_11292_11013زوجت المطلقة ثلاثا نفسها من غير كفء ودخل بها الزوج ثم طلقها لا تحل للزوج الأول على ما هو المختار وفي الحقائق هذا مما يجب حفظه لكثرة وقوعه وفي فتح القدير فإن المحلل في الغالب يكون غير كفء
وأما لو باشر الولي عقد المحلل فإنها تحل للأول . ا هـ .
وسيأتي في الكفاءة أن كثيرا من المشايخ أفتوا بظاهر الرواية ، وهذا كله إذا كان لها أولياء أما إذا لم يكن لها ولي فهو صحيح مطلقا اتفاقا ولا يخفى أنه لا يشترط مباشرة الولي للعقد ; لأن رضاه بالزوج كاف لكن لو
nindex.php?page=treesubj&link=10906_27438_11292قال الولي رضيت بتزوجها من غير كفء ولم يعلم بالزواج عينا هل يكفي صارت حادثة للفتوى وينبغي أن لا يكفي ; لأن الرضا بالمجهول لا يصح كما ذكره
قاضي خان في فتاويه في مسألة ما إذا استأذنها الولي ولم يسم الزوج ، فقال ; لأن الرضا بالمجهول لا يتحقق ولم أره منقولا صريحا وسيأتي تمامه في الكفاءة إن شاء الله تعالى .
( بَابُ الْأَوْلِيَاءِ وَالْأَكْفَاءِ ) شُرُوعٌ فِي بَيَانِ
nindex.php?page=treesubj&link=14605_11013_11012مَا لَيْسَ بِشَرْطٍ لِصِحَّةِ النِّكَاحِ عِنْدَنَا وَهُوَ الْوَلِيُّ وَلَهُ مَعْنًى لُغَوِيٌّ وَفِقْهِيٌّ وَأُصُولِيٌّ فَالْوَلِيُّ فِي اللُّغَةِ خِلَافُ الْعَدُوِّ وَالْوِلَايَةُ بِالْكَسْرِ السُّلْطَانُ وَالْوِلَايَةُ النُّصْرَةُ ، وَقَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=16076سِيبَوَيْهِ الْوَلَايَةُ بِالْفَتْحِ الْمَصْدَرُ وَالْوِلَايَةُ بِالْكَسْرِ الِاسْمُ مِثْلُ الْأَمَارَةِ وَالنِّقَابَةِ ; لِأَنَّهُ اسْمٌ لِمَا تَوَلَّيْته وَقُمْت بِهِ فَإِذَا أَرَادُوا الْمَصْدَرَ فَتَحُوا كَذَا فِي الصِّحَاحِ وَفِي الْفِقْهِ الْبَالِغُ الْعَاقِلُ الْوَارِثُ ، فَخَرَجَ الصَّبِيُّ وَالْمَعْتُوهُ وَالْكَافِرُ عَلَى الْمُسْلِمَةِ . وَفِي أُصُولِ الدِّينِ : هُوَ الْعَارِفُ بِاَللَّهِ تَعَالَى وَبِأَسْمَائِهِ وَصِفَاتِهِ حَسْبَمَا يُمْكِنُ ، الْمُوَاظِبُ عَلَى الطَّاعَاتِ ، الْمُجْتَنِبُ عَنْ الْمَعَاصِي ، الْغَيْرُ الْمُنْهَمِكِ فِي الشَّهَوَاتِ وَاللَّذَّاتِ كَمَا فِي شَرْحِ الْعَقَائِدِ وَالْوِلَايَةُ فِي الْفِقْهِ تَنْفِيذُ الْقَوْلِ عَلَى الْغَيْرِ شَاءَ أَوْ أَبَى
nindex.php?page=treesubj&link=14615_14619_11041_11064وَهِيَ فِي النِّكَاحِ نَوْعَانِ وِلَايَةُ نَدْبٍ وَاسْتِحْبَابٍ وَهِيَ الْوِلَايَةُ عَلَى الْعَاقِلَةِ الْبَالِغَةِ بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا وَوِلَايَةُ إجْبَارٍ وَهِيَ الْوِلَايَةُ عَلَى الصَّغِيرِ بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا ، وَكَذَا الْكَبِيرَةُ الْمَعْتُوهَةُ وَالْمَرْقُوقَةُ
nindex.php?page=treesubj&link=11282_14633_25544_14632_14631_14630_14629_11059_11047_11044وَتَثْبُتُ الْوِلَايَةُ بِأَسْبَابٍ أَرْبَعَةٍ بِالْقَرَابَةِ وَالْمِلْكِ وَالْوَلَاءِ وَالْإِمَامَةِ ، وَالْأَكْفَاءُ جَمْعُ كُفْءٍ وَهُوَ النَّظِيرُ كَمَا فِي الْمُغْرِبِ وَسَيَأْتِي بَيَانُهُ ( قَوْلُهُ نَفَذَ
nindex.php?page=treesubj&link=11013نِكَاحُ حُرَّةٍ مُكَلَّفَةٍ بِلَا وَلِيٍّ ) ; لِأَنَّهَا تَصَرَّفَتْ فِي خَالِصِ حَقِّهَا وَهِيَ مِنْ أَهْلِهِ لِكَوْنِهَا عَاقِلَةً بَالِغَةً وَلِهَذَا كَانَ لَهَا التَّصَرُّفُ فِي الْمَالِ وَلَهَا اخْتِيَارُ الْأَزْوَاجِ ، وَإِنَّمَا يُطَالَبُ الْوَلِيُّ بِالتَّزْوِيجِ كَيْ لَا تُنْسَبَ إلَى الْوَقَاحَةِ وَلِذَا كَانَ الْمُسْتَحَبُّ فِي حَقِّهَا تَفْوِيضَ الْأَمْرِ إلَيْهِ وَالْأَصْلُ هُنَا أَنَّ
nindex.php?page=treesubj&link=10955_11013كُلَّ مَنْ يَجُوزُ تَصَرُّفُهُ فِي مَالِهِ بِوِلَايَةِ نَفْسِهِ يَجُوزُ نِكَاحُهُ عَلَى نَفْسِهِ وَكُلُّ مَنْ لَا يَجُوزُ تَصَرُّفُهُ فِي مَالِهِ بِوِلَايَةِ نَفْسِهِ لَا يَجُوزُ نِكَاحُهُ عَلَى نَفْسِهِ ، وَيَدُلُّ عَلَيْهِ قَوْله تَعَالَى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=230حَتَّى تَنْكِحَ } أَضَافَ النِّكَاحَ إلَيْهَا وَمِنْ السُّنَّةِ حَدِيثُ
nindex.php?page=showalam&ids=17080مُسْلِمٍ {
nindex.php?page=hadith&LINKID=13824الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا } وَهِيَ مَنْ لَا زَوْجَ لَهَا بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا ، فَأَفَادَ أَنَّ فِيهِ حَقَّيْنِ حَقَّهُ وَهُوَ مُبَاشَرَتُهُ عَقْدَ النِّكَاحِ بِرِضَاهَا ، وَقَدْ جَعَلَهَا أَحَقَّ مِنْهُ وَلَنْ تَكُونَ أَحَقَّ إلَّا إذَا زَوَّجَتْ نَفْسَهَا بِغَيْرِ رِضَاهُ
وَأَمَّا مَا رَوَاهُ
التِّرْمِذِيُّ وَحَسَّنَهُ {
nindex.php?page=hadith&LINKID=8984أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ } .
وَمَا رَوَاهُ
أَبُو دَاوُد {
nindex.php?page=hadith&LINKID=31084لَا نِكَاحَ إلَّا بِوَلِيٍّ } فَضَعِيفَانِ أَوْ مُخْتَلَفٌ فِي صِحَّتِهِمَا فَلَنْ يُعَارِضَا الْمُتَّفَقَ عَلَى صِحَّتِهِ أَوْ الْأَوَّلُ مَحْمُولٌ عَلَى الْأَمَةِ وَالصَّغِيرَةِ وَالْمَعْتُوهَةِ أَوْ عَلَى غَيْرِ الْكُفْءِ ، وَالثَّانِي مَحْمُولٌ عَلَى نَفْيِ الْكَمَالِ أَوْ هِيَ وَلِيَّةُ نَفْسِهَا وَفَائِدَتُهُ نَفْيُ
nindex.php?page=treesubj&link=11022نِكَاحِ مَنْ لَا وِلَايَةَ لَهُ كَالْكَافِرِ لِلْمُسْلِمَةِ وَالْمَعْتُوهَةِ وَالْأَمَةِ كُلُّ ذَلِكَ لِدَفْعِ التَّعَارُضِ مَعَ أَنَّ الْحَدِيثَ الْأَوَّلَ حُجَّةٌ عَلَى مَنْ لَمْ يَعْتَبِرْ عِبَارَةَ النِّسَاءِ فِي النِّكَاحِ ، فَإِنَّ مَفْهُومَهُ أَنَّهَا إذَا نَكَحَتْ بِإِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا صَحِيحٌ وَهُمْ لَا يَقُولُونَ بِهِ ، وَأَمَّا قَوْله تَعَالَى {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ } فَالْمُرَادُ بِالْعَضْلِ الْمَنْعُ حِسًّا بِأَنْ يَحْبِسَهَا فِي بَيْتٍ وَيَمْنَعَهَا مِنْ أَنْ تَتَزَوَّجَ كَمَا فِي الْمَبْسُوطِ إنْ كَانَ نَهْيًا لِلْأَوْلِيَاءِ لَا الْمَنْعَ عَنْ الْعَقْدِ بِدَلِيلِ {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232أَنْ يَنْكِحْنَ } حَيْثُ أَضَافَ الْعَقْدَ إلَيْهِنَّ وَإِنْ كَانَ نَهْيًا لِلْأَزْوَاجِ الْمُطَلِّقِينَ عَنْ الْمَنْعِ عَنْ التَّزَوُّجِ بَعْدَ الْعِدَّةِ كَمَا فِي الْمِعْرَاجِ بِدَلِيلِ أَنَّهُ قَالَ فِي أَوَّلِ الْآيَةِ {
nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=232وَإِذَا طَلَّقْتُمْ النِّسَاءَ } فَلَمْ يَكُنْ حُجَّةً أَصْلًا قَيَّدَهُ بِالْحُرَّةِ احْتِرَازًا عَنْ
nindex.php?page=treesubj&link=27438_11130_11135_10968_11044_11013الْأَمَةِ وَالْمُدَبَّرَةِ وَالْمُكَاتَبَةِ وَأُمِّ الْوَلَدِ فَإِنَّهُ لَا يَجُوزُ نِكَاحُهُنَّ إلَّا بِإِذْنِ الْمَوْلَى وَقَيَّدَهُ بِالْمُكَلَّفَةِ احْتِرَازًا عَنْ الصَّغِيرَةِ وَالْمَجْنُونَةِ فَإِنَّهُ لَا يَنْعَقِدُ نِكَاحُهُمَا إلَّا بِالْوَلِيِّ
وَأَطْلَقَهَا فَشَمِلَ الْبِكْرَ وَالثَّيِّبَ ، وَأَطْلَقَ فَشَمِلَ الْكُفْءَ وَغَيْرَهُ ، وَهَذَا ظَاهِرُ الرِّوَايَةِ عَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ وَصَاحِبَيْهِ لَكِنْ لِلْوَلِيِّ الِاعْتِرَاضُ فِي غَيْرِ الْكُفْءِ وَمَا رُوِيَ عَنْهُمَا بِخِلَافِهِ فَقَدْ صَحَّ رُجُوعُهُمَا إلَيْهِ
وَرَوَى
الْحَسَنُ عَنْ
nindex.php?page=showalam&ids=11990الْإِمَامِ [ ص: 118 ] أَنَّهُ إنْ كَانَ الزَّوْجُ كُفُؤًا نَفَذَ نِكَاحُهَا وَإِلَّا فَلَمْ يَنْعَقِدْ أَصْلًا وَفِي الْمِعْرَاجِ مَعْزِيًّا إلَى
قَاضِي خَانْ وَغَيْرِهِ وَالْمُخْتَارُ لِلْفَتْوَى فِي زَمَانِنَا رِوَايَةُ
الْحَسَنِ وَفِي الْكَافِي وَالذَّخِيرَةِ وَبِقَوْلِهِ أَخَذَ كَثِيرٌ مِنْ الْمَشَايِخِ ; لِأَنَّهُ لَيْسَ كُلُّ قَاضٍ يَعْدِلُ وَلَا كُلُّ وَلِيٍّ يُحْسِنُ الْمُرَافَعَةَ وَالْجُثُوَّ بَيْنَ يَدَيْ الْقَاضِي مَذَلَّةً فَسُدَّ الْبَابُ بِالْقَوْلِ بِعَدَمِ الِانْعِقَادِ أَصْلًا ، قَالَ
صَدْرُ الْإِسْلَامِ لَوْ
nindex.php?page=treesubj&link=23881_11292_11013زَوَّجَتْ الْمُطَلَّقَةُ ثَلَاثًا نَفْسَهَا مِنْ غَيْرِ كُفْءٍ وَدَخَلَ بِهَا الزَّوْجُ ثُمَّ طَلَّقَهَا لَا تَحِلُّ لِلزَّوْجِ الْأَوَّلِ عَلَى مَا هُوَ الْمُخْتَارُ وَفِي الْحَقَائِقِ هَذَا مِمَّا يَجِبُ حِفْظُهُ لِكَثْرَةِ وُقُوعِهِ وَفِي فَتْحِ الْقَدِيرِ فَإِنَّ الْمُحَلِّلَ فِي الْغَالِبِ يَكُونُ غَيْرَ كُفْءٍ
وَأَمَّا لَوْ بَاشَرَ الْوَلِيُّ عَقْدَ الْمُحَلِّلِ فَإِنَّهَا تَحِلُّ لِلْأَوَّلِ . ا هـ .
وَسَيَأْتِي فِي الْكَفَاءَةِ أَنَّ كَثِيرًا مِنْ الْمَشَايِخِ أَفْتَوْا بِظَاهِرِ الرِّوَايَةِ ، وَهَذَا كُلُّهُ إذَا كَانَ لَهَا أَوْلِيَاءُ أَمَّا إذَا لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلِيٌّ فَهُوَ صَحِيحٌ مُطْلَقًا اتِّفَاقًا وَلَا يَخْفَى أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ مُبَاشَرَةُ الْوَلِيِّ لِلْعَقْدِ ; لِأَنَّ رِضَاهُ بِالزَّوْجِ كَافٍ لَكِنْ لَوْ
nindex.php?page=treesubj&link=10906_27438_11292قَالَ الْوَلِيُّ رَضِيت بِتَزَوُّجِهَا مِنْ غَيْرِ كُفْءٍ وَلَمْ يَعْلَمْ بِالزَّوَاجِ عَيْنًا هَلْ يَكْفِي صَارَتْ حَادِثَةً لِلْفَتْوَى وَيَنْبَغِي أَنْ لَا يَكْفِيَ ; لِأَنَّ الرِّضَا بِالْمَجْهُولِ لَا يَصِحُّ كَمَا ذَكَرَهُ
قَاضِي خَانْ فِي فَتَاوِيهِ فِي مَسْأَلَةِ مَا إذَا اسْتَأْذَنَهَا الْوَلِيُّ وَلَمْ يُسَمِّ الزَّوْجَ ، فَقَالَ ; لِأَنَّ الرِّضَا بِالْمَجْهُولِ لَا يَتَحَقَّقُ وَلَمْ أَرَهُ مَنْقُولًا صَرِيحًا وَسَيَأْتِي تَمَامُهُ فِي الْكَفَاءَةِ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى .