( قوله ولهما خيار الفسخ بالبلوغ في غير الأب والجد بشرط القضاء ) أي للصغير والصغيرة إذا بلغا وقد زوجا ، أن يفسخا عقد النكاح الصادر من ولي غير أب ولا جد بشرط قضاء القاضي بالفرقة ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا خيار لهما اعتبارا بالأب والجد ولهما : أن قرابة الأخ ناقصة والنقصان يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى المقاصد والتدارك يعلم بخيار الإدراك ، بخلاف ما إذا زوجها الأب والجد فإنه لا خيار لهما بعد بلوغهما ; لأنهما كاملا الرأي وافرا الشفقة فيلزم العقد بمباشرتهما كما إذا باشراه برضاهما بعد البلوغ ، وإنما شرط فيه القضاء بخلاف خيار العتق ; لأن الفسخ هاهنا لدفع ضرر خفي وهو تمكن الخلل ولهذا يشمل الذكر والأنثى فجعل إلزاما في حق الآخر فيفتقر إلى القضاء وخيار العتق لدفع ضرر جلي وهو زيادة الملك عليها ولهذا يختص بالأنثى فاعتبر دفعا والدفع لا يفتقر إلى القضاء أطلق الخيار لهما فشمل الذميين والمسلمين كما في المحيط وشمل ما إذا زوجت الصغيرة نفسها فأجاز الولي فإن لها الخيار إذا بلغت ; لأن الجواز ثبت بإجازة الولي فالتحق بنكاح باشره الولي كذا في المحيط وأشار المصنف إلى أن المجنون والمجنونة [ ص: 129 ] كالصغير والصغيرة لهما الخيار إذا عقلا في تزويج غير الأب والجد ولا خيار لهما فيهما وأشار إلى أنه لا خيار لهما في تزويج الابن بالأولى ; لأنه مقدم على الأب في التزويج وأفاد أن الكلام في الحر ; لأن ولاية الأب إنما هي عليه .

[ ص: 128 - 129 ]

( قَوْلُهُ وَلَهُمَا خِيَارُ الْفَسْخِ بِالْبُلُوغِ فِي غَيْرِ الْأَبِ وَالْجَدِّ بِشَرْطِ الْقَضَاءِ ) أَيْ لِلصَّغِيرِ وَالصَّغِيرَةِ إذَا بَلَغَا وَقَدْ زُوِّجَا ، أَنْ يَفْسَخَا عَقْدَ النِّكَاحِ الصَّادِرِ مِنْ وَلِيٍّ غَيْرِ أَبٍ وَلَا جَدٍّ بِشَرْطِ قَضَاءِ الْقَاضِي بِالْفُرْقَةِ ، وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ رَحِمَهُ اللَّهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ رَحِمَهُ اللَّهُ لَا خِيَارَ لَهُمَا اعْتِبَارًا بِالْأَبِ وَالْجَدِّ وَلَهُمَا : أَنَّ قَرَابَةَ الْأَخِ نَاقِصَةٌ وَالنُّقْصَانُ يُشْعِرُ بِقُصُورِ الشَّفَقَةِ فَيَتَطَرَّقُ الْخَلَلُ إلَى الْمَقَاصِدِ وَالتَّدَارُكُ يُعْلَمُ بِخِيَارِ الْإِدْرَاكِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا زَوَّجَهَا الْأَبُ وَالْجَدُّ فَإِنَّهُ لَا خِيَارَ لَهُمَا بَعْدَ بُلُوغِهِمَا ; لِأَنَّهُمَا كَامِلَا الرَّأْيِ وَافِرَا الشَّفَقَةِ فَيَلْزَمُ الْعَقْدُ بِمُبَاشَرَتِهِمَا كَمَا إذَا بَاشَرَاهُ بِرِضَاهُمَا بَعْدَ الْبُلُوغِ ، وَإِنَّمَا شَرَطَ فِيهِ الْقَضَاءَ بِخِلَافِ خِيَارِ الْعِتْقِ ; لِأَنَّ الْفَسْخَ هَاهُنَا لِدَفْعِ ضَرَرٍ خَفِيٍّ وَهُوَ تَمَكُّنُ الْخَلَلِ وَلِهَذَا يَشْمَلُ الذَّكَرَ وَالْأُنْثَى فَجُعِلَ إلْزَامًا فِي حَقِّ الْآخَرِ فَيَفْتَقِرُ إلَى الْقَضَاءِ وَخِيَارُ الْعِتْقِ لِدَفْعِ ضَرَرٍ جَلِيٍّ وَهُوَ زِيَادَةُ الْمِلْكِ عَلَيْهَا وَلِهَذَا يَخْتَصُّ بِالْأُنْثَى فَاعْتُبِرَ دَفْعًا وَالدَّفْعُ لَا يَفْتَقِرُ إلَى الْقَضَاءِ أَطْلَقَ الْخِيَارَ لَهُمَا فَشَمِلَ الذِّمِّيِّينَ وَالْمُسْلِمِينَ كَمَا فِي الْمُحِيطِ وَشَمِلَ مَا إذَا زَوَّجَتْ الصَّغِيرَةُ نَفْسَهَا فَأَجَازَ الْوَلِيُّ فَإِنَّ لَهَا الْخِيَارَ إذَا بَلَغَتْ ; لِأَنَّ الْجَوَازَ ثَبَتَ بِإِجَازَةِ الْوَلِيِّ فَالْتَحَقَ بِنِكَاحٍ بَاشَرَهُ الْوَلِيُّ كَذَا فِي الْمُحِيطِ وَأَشَارَ الْمُصَنِّفُ إلَى أَنَّ الْمَجْنُونَ وَالْمَجْنُونَةَ [ ص: 129 ] كَالصَّغِيرِ وَالصَّغِيرَةِ لَهُمَا الْخِيَارُ إذَا عَقَلَا فِي تَزْوِيجِ غَيْرِ الْأَبِ وَالْجَدِّ وَلَا خِيَارَ لَهُمَا فِيهِمَا وَأَشَارَ إلَى أَنَّهُ لَا خِيَارَ لَهُمَا فِي تَزْوِيجِ الِابْنِ بِالْأَوْلَى ; لِأَنَّهُ مُقَدَّمٌ عَلَى الْأَبِ فِي التَّزْوِيجِ وَأَفَادَ أَنَّ الْكَلَامَ فِي الْحُرِّ ; لِأَنَّ وِلَايَةَ الْأَبِ إنَّمَا هِيَ عَلَيْهِ .

[ ص: 128 - 129 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 128 - 129 ] ( قوله وأشار إلى أنه لا خيار لهما في تزويج الابن ) قال في الفتح بعد ذكر العصبات مرتين وكل هؤلاء يثبت لهم ولاية الإجبار على البنت والذكر في حال صغرهما وحال كبرهما إذا جنا : مثلا غلام بلغ عاقلا ثم جن فزوجه أبوه وهو رجل جاز إذا كان مطبقا فإذا أفاق فلا خيار له وإن زوجه أخوه فأفاق فله الخيار . ا هـ .