إسلام ويب - الأشباه والنظائر - الكتاب الأول في شرح القواعد الخمس التي ترجع إليها جميع مسائل الفقه - القاعدة الثانية اليقين لا يزال بالشك - قاعدة الأصل في الأبضاع التحريم- الجزء رقم1

[ ص: 61 ] قاعدة الأصل في الأبضاع التحريم .

فإذا تقابل في المرأة حل وحرمة ، غلبت الحرمة ، ولهذا امتنع الاجتهاد فيما إذا اختلطت محرمة بنسوة قرية محصورات لأنه ليس أصلهن الإباحة حتى يتأيد الاجتهاد باستصحابه ، وإنما جاز النكاح في صورة غير المحصورات ، رخصة من الله كما صرح به الخطابي لئلا ينسد باب النكاح عليه .

ومن فروع هذه القاعدة : ما ذكره الغزالي في الإحياء " أنه لو وكل شخصا في شراء جارية ووصفها ، فاشترى الوكيل جارية بالصفة ، ومات قبل أن يسلمها للموكل . لم يحل للموكل وطؤها لاحتمال أنه اشتراها لنفسه ، وإن كان شراء الوكيل الجارية بالصفات المذكورة ظاهرا في الحل ولكن الأصل التحريم ، حتى يتيقن سبب الحل .

ومنها : ما ذكره الشيخ أبو محمد في التبصرة : أن وطء السراري اللائي يجلبن اليوم من الروم والهند والترك حرام ، إلا أن ينتصب في المغانم من جهة الإمام من يحسن قسمتها فيقسمها من غير حيف ولا ظلم ، أو تحصل قسمة من محكم ، أو تزوج بعد العتق بإذن القاضي والمعتق ، والاحتياط اجتنابهن مملوكات وحرائر .

قال السبكي في الحلبيات : ولا شك أن الذي قاله الورع وأما الحكم اللازم : فالجارية إما أن يعلم حالها أو يجهل ، فإن جهل فالرجوع في ظاهر الشرع إلى اليد ، إن كانت صغيرة وإلى اليد وإقرارها ، إن كانت كبيرة ، واليد حجة شرعية ، كالإقرار ، وإن علم فهي أنواع :

أحدها : من تحقق إسلامها في بلادها ، وأنه لم يجر عليها رق قبل ذلك ، فهذه لا تحل بوجه من الوجوه ، إلا بنكاح بشروطه .

الثاني : كافرة ممن لهم ذمة وعهد فكذلك .

الثالث : كافرة من أهل الحرب ، مملوكة لكافر حربي أو غيره ، فباعها فهي حلال لمشتريها .

الرابع : كافرة من أهل الحرب ، قهرها وقهر سيدها كافر آخر ، فإنه يملكها كلها ويبيعها لمن يشاء ، وتحل لمشتريها وهذان النوعان : الحل فيهما قطعي وليس محل الورع ، كما أن النوعين الأولين الحرمة فيهما قطعية .

النوع الخامس : كافرة من أهل الحرب ، لم يجر عليها رق ، وأخذها مسلم ، فهذا أقسام :

[ ص: 62 ] أحدها : أن يأخذها جيش من جيوش المسلمين بإيجاف خيل أو ركاب ، فهي غنيمة أربعة أخماسها للغانمين ، وخمسها لأهل الخمس ، وهذا لا خلاف فيه ، وغلط الشيخ تاج الدين الفزاري ، فقال : إن حكم الفيء والغنيمة راجع إلى رأي الإمام يفعل فيه ما يراه مصلحة ، وصنف في ذلك كراسة سماها " الرخصة العميمة في أحكام الغنيمة " وانتدب له الشيخ محيي الدين النووي ، فرد عليه في كراسة أجاد فيها ، والصواب معه قطعا ، وقد تتبعت غزوات النبي صلى الله عليه وسلم وسراياه ، فكل ما حصل فيه غنيمة أو فيء قسم وخمس ، وكذلك غنائم بدر . ومن تتبع السير وجد ذلك مفصلا ، ولو قال الإمام : من أخذ شيئا فهو له ، لم يصح .

القسم الثاني : أن ينجلي الكفار عنها بغير إيجاب من المسلمين ، أو يموت عنها من لا وارث له من أهل الذمة ، وما أشبه ذلك ، فهذه فيء يصرف لأهله ، فالجارية التي توجد من غنيمة أو فيء ، لا تحل حتى تتملك من كل من يملكها من أهل الغنيمة أو الفيء ، أو من المتولي عليهم ، أو الوكيل عنهم ، أو ممن انتقل الملك إليه من جهتهم ، ولو بقي فيها قيراط لا تحل حتى يتملكه ممن هو له .

القسم الثالث : أن يغزو واحد ، أو اثنان بإذن الإمام فما حصل لهما من الغنيمة يختصان بأربعة أخماسها . والخمس لأهله . هذا مذهبنا ومذهب جمهور العلماء فلا فرق بين أن تكون السرية قليلة أو كثيرة .

الرابع : أن يغزو واحد ، أو اثنان أو أكثر بغير إذن الإمام ، فالحكم كذلك عندنا وعند جمهور العلماء .

الخامس : أن يكون الواحد أو الاثنان ونحوهما ليسوا على صورة الغزاة ، بل متلصصين فقد ذكر الأصحاب : أنهم إذا دخلوا يخمس ما أخذوه على الصحيح ، وعللوه بأنهم غرروا بأنفسهم فكان كالقتال وهذا التعليل يقتضي أنه لم ينقطع في الجملة عن معنى الغزو .

والإمام في موضع حكى هذا وضعفه ، وقال : إن المشهور عدم التخميس وفي موضع ادعى إجماع الأصحاب على أنه يختص به ، ولا يخمس وجعل مال الكفار على ثلاثة أقسام : غنيمة ، وفيء ، وغيرهما كالسرقة ، فيتملكه من يأخذه ، قياسا على المباحات ووافقه الغزالي على ذلك وهو مذهب أبي حنيفة وقال البغوي : إن الواحد إذا أخذ من حربي شيئا على جهة السوم فجحده أو هرب به ، اختص به ، وفيما قاله نظر يحتمل أن يقال : يجب رده ; لأنه كان ائتمنه فإن صح ما قاله البغوي وافق الغزالي بطريق الأولى .

وقال أبو إسحاق : إن المأخوذ على جهة الاختلاس فيء وقال الماوردي غنيمة . وما قاله الماوردي موافق لكلام الأكثرين ، وما قاله أبو إسحاق : إن أراد بالفيء [ ص: 63 ] الغنيمة حصل الوفاق ، وإلا فلا وزعم أنه ينزع من المختلس ، ويعطى جميعه لغيره من المقاتلة وأهل الخمس فبعيد .

فهذا القسم الخامس من النوع الخامس ، قد اشتمل على صور ، ولم يفردها الأصحاب . بل ذكروها مدرجة مع القسم الرابع ، والجارية المأخوذة على هذه الصورة فيها هذا الخلاف ، واجتنابها محل الورع انتهى .