أبواب بيع الأصول والثمار باب من باع نخلا مؤبرا 2213 - ( عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { : من ابتاع نخلا بعد أن يؤبر فثمرتها للذي باعها إلا أن يشترط المبتاع ومن ابتاع عبدا فماله للذي باعه إلا أن يشترط المبتاع } رواه ابن ماجه ) .

2214 - ( وعن عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم { قضى أن ثمرة النخل لمن أبرها [ ص: 204 ] إلا أن يشترط المبتاع وقضى أن مال المملوك لمن باعه إلا أن يشترط المبتاع . } رواه ابن ماجه وعبد الله بن أحمد في المسند )

التالي السابق

عرض الحاشية

حَدِيثُ عُبَادَةَ فِي إسْنَادِهِ انْقِطَاعٌ ; لِأَنَّهُ مِنْ رِوَايَةِ إِسْحَاقَ بْنِ يَحْيَى بْنِ الْوَلِيدِ بْنِ عُبَادَةَ بْنِ الصَّامِتِ عَنْ عُبَادَةَ وَلَمْ يُدْرِكْهُ . قَوْلُهُ : ( نَخْلًا ) اسْمُ جِنْسٍ يُذَكَّرُ وَيُؤَنَّثُ وَالْجَمْع نَخِيلٌ . قَوْلُهُ : ( بَعْدَ أَنْ يُؤَبَّرَ ) التَّأْبِيرُ : التَّشْقِيقُ وَالتَّلْقِيحُ ، وَمَعْنَاهُ : شَقُّ طَلْعِ النَّخْلَةِ الْأُنْثَى لِيُذَرَّ فِيهَا شَيْءٌ مِنْ طَلْعِ النَّخْلَةِ الذَّكَرِ . وَفِيهِ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّ مَنْ بَاعَ نَخْلًا وَعَلَيْهَا ثَمَرَةٌ مُؤَبَّرَةٌ لَمْ تَدْخُلْ الثَّمَرَةُ فِي الْبَيْعِ بَلْ تَسْتَمِرُّ عَلَى مِلْكِ الْبَائِعِ ، وَيَدُلُّ بِمَفْهُومِهِ عَلَى أَنَّهَا إذَا كَانَتْ غَيْرَ مُؤَبَّرَةٍ تَدْخُلُ فِي الْبَيْعِ وَتَكُونُ لِلْمُشْتَرِي ، وَبِذَلِكَ قَالَ جُمْهُورُ الْعُلَمَاءِ ، وَخَالَفَهُمْ الْأَوْزَاعِيُّ وَأَبُو حَنِيفَةَ فَقَالَا : تَكُونُ لِلْبَائِعِ قَبْلَ التَّأْبِيرِ وَبَعْدَهُ وَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى : تَكُونُ لِلْمُشْتَرِي مُطْلَقًا ، وَكِلَا الْإِطْلَاقَيْنِ مُخَالِفٌ لِحَدِيثَيْ الْبَابِ الصَّحِيحَيْنِ ، وَهَذَا إذَا لَمْ يَقَعْ شَرْطٌ مِنْ الْمُشْتَرِي بِأَنَّهُ اشْتَرَى الثَّمَرَةَ ، وَلَا مِنْ الْبَائِعِ بِأَنَّهُ اسْتَثْنَى لِنَفْسِهِ الثَّمَرَةَ ، فَإِنْ وَقَعَ ذَلِكَ كَانَتْ الثَّمَرَةُ لِلشَّارِطِ مِنْ غَيْرِ فَرْقٍ بَيْنَ أَنْ تَكُونَ مُؤَبَّرَةً أَوْ غَيْرِ مُؤَبَّرَةٍ .

قَالَ فِي الْفَتْحِ : لَا يُشْتَرَطُ فِي التَّأْبِيرِ أَنْ يُؤَبِّرَهُ أَحَدٌ بَلْ ، لَوْ تَأَبَّرَ بِنَفْسِهِ لَمْ يَخْتَلِفْ الْحُكْمُ عِنْدَ جَمِيعِ الْقَائِلِينَ بِهِ . قَوْلُهُ : ( إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ الْمُبْتَاعُ ) أَيْ : الْمُشْتَرِي بِقَرِينَةِ الْإِشَارَةِ إلَى الْبَائِعِ بِقَوْلِهِ : " مَنْ بَاعَ " وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ يَجُوزُ لَهُ أَنْ يَشْتَرِطَ بَعْضَهَا أَوْ كُلَّهَا ، وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ : لَا يَجُوزُ اشْتِرَاطُ بَعْضِهَا . وَوَقَعَ الْخِلَافُ فِيمَا إذَا بَاعَ نَخْلًا بَعْضُهُ قَدْ أُبِّرَ وَبَعْضُهُ لَمْ يُؤَبَّرْ ، فَقَالَ الشَّافِعِيُّ : الْجَمِيعُ لِلْبَائِعِ ، وَقَالَ أَحْمَدُ : الَّذِي قَدْ أُبِّرَ لِلْبَائِعِ وَاَلَّذِي لَمْ يُؤَبَّرْ لِلْمُشْتَرِي وَهُوَ الصَّوَابُ قَوْلُهُ : ( وَمَنْ ابْتَاعَ عَبْدًا ) . . . إلَخْ ، فِيهِ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّ الْعَبْدَ إذَا مَلَّكَهُ سَيِّدُهُ مَالًا مَلَكَهُ ، وَبِهِ قَالَ مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ فِي الْقَدِيمِ وَقَالَ فِي الْجَدِيدِ أَبُو حَنِيفَةَ وَالْهَادَوِيَّةُ إنَّ الْعَبْدَ لَا يَمْلِكُ شَيْئًا أَصْلًا ، وَالظَّاهِرُ الْأَوَّلُ ; لِأَنَّ نِسْبَةَ الْمَالِ إلَى الْمَمْلُوكِ تَقْتَضِي أَنَّهُ يَمْلِكُ وَتَأْوِيلُهُ بِأَنَّ الْمُرَادَ أَنْ يَكُونَ شَيْءٌ فِي يَدِ الْعَبْدِ مِنْ مَالِ سَيِّدِهِ وَأُضِيفَ إلَى الْعَبْدِ لِلِاخْتِصَاصِ وَالِانْتِفَاعِ لَا لِلْمِلْكِ كَمَا يُقَالُ : الْجُلُّ لِلْفَرَسِ ، خِلَافُ الظَّاهِرِ .

وَاسْتُدِلَّ بِالْحَدِيثَيْنِ عَلَى أَنَّ مَالَ الْعَبْدِ لَا يَدْخُلُ فِي الْبَيْعِ حَتَّى الْحَلَقَةِ الَّتِي فِي أُذُنِهِ وَالْخَاتَمِ الَّذِي فِي أُصْبُعِهِ وَالنَّعْلِ الَّتِي فِي رِجْلِهِ وَالثِّيَابِ الَّتِي عَلَى بَدَنِهِ ، وَقَدْ اُخْتُلِفَ فِي الثِّيَابِ عَلَى ثَلَاثَةِ أَقْوَالٍ : الْأَوَّلِ : أَنَّهُ لَا يَدْخُلُ شَيْءٌ مِنْهَا ، وَهُوَ الَّذِي نَسَبَهُ الْمَاوَرْدِيُّ إلَى جَمِيعِ الْفُقَهَاءِ وَصَحَّحَهُ النَّوَوِيُّ قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : لَكِنَّ الْعَادَةَ جَارِيَةٌ بِالْعَفْوِ عَنْهَا فِيمَا بَيْنَ التُّجَّارِ . الثَّانِي : أَنَّهَا تَدْخُلُ فِي مُطْلَقِ الْبَيْعِ لِلْعَادَةِ وَبِهِ قَالَ : أَبُو حَنِيفَةَ وَكَذَلِكَ قَالَتْ الْهَادَوِيَّةُ فِي ثِيَابِ الْبِذْلَةِ . الثَّالِثِ : يَدْخُلُ قَدْرُ مَا يَسْتُرُ الْعَوْرَةَ ، وَالْمَذْهَبُ الْأَوَّلُ هُوَ الْأَوْلَى ، وَالتَّخْصِيصُ بِالْعَادَةِ مَذْهَبٌ مَرْجُوحٌ . قَوْلُهُ : ( إنَّ مَالَ الْمَمْلُوكِ ) فِيهِ التَّسْوِيَةُ بَيْنَ الْعَبْدِ وَالْأَمَةِ [ ص: 205 ] وَاعْلَمْ أَنَّ ظَاهِرَ حَدِيثَيْ الْبَابِ يُخَالِفُ الْأَحَادِيثَ الَّتِي سَتَأْتِي فِي النَّهْيِ عَنْ بَيْعِ الثَّمَرَةِ قَبْلَ صَلَاحِهَا ; لِأَنَّهُ يَقْضِي بِجَوَازِ بَيْعِ الثَّمَرَةِ قَبْلَ التَّأْبِيرِ ، وَبَعْدَهُ . قَالَ فِي الْفَتْحِ : وَالْجَمْعُ بَيْنَ حَدِيثِ التَّأْبِيرِ ، وَحَدِيثِ النَّهْيِ عَنْ بَيْعِ الثَّمَرَةِ قَبْلَ بُدُوِّ الصَّلَاحِ سَهْلٌ وَهُوَ أَنَّ الثَّمَرَةَ فِي بَيْعِ النَّخْلِ تَابِعَةٌ لِلنَّخْلِ ، وَفِي حَدِيثِ النَّهْيِ مُسْتَقِلَّةٌ ، وَهَذَا وَاضِحٌ جِدًّا ا هـ .

حديث عبادة في إسناده انقطاع ; لأنه من رواية إسحاق بن يحيى بن الوليد بن عبادة بن الصامت عن عبادة ولم يدركه . قوله : ( نخلا ) اسم جنس يذكر ويؤنث والجمع نخيل . قوله : ( بعد أن يؤبر ) التأبير : التشقيق والتلقيح ، ومعناه : شق طلع النخلة الأنثى ليذر فيها شيء من طلع النخلة الذكر . وفيه دليل على أن من باع نخلا وعليها ثمرة مؤبرة لم تدخل الثمرة في البيع بل تستمر على ملك البائع ، ويدل بمفهومه على أنها إذا كانت غير مؤبرة تدخل في البيع وتكون للمشتري ، وبذلك قال جمهور العلماء ، وخالفهم الأوزاعي وأبو حنيفة فقالا : تكون للبائع قبل التأبير وبعده وقال ابن أبي ليلى : تكون للمشتري مطلقا ، وكلا الإطلاقين مخالف لحديثي الباب الصحيحين ، وهذا إذا لم يقع شرط من المشتري بأنه اشترى الثمرة ، ولا من البائع بأنه استثنى لنفسه الثمرة ، فإن وقع ذلك كانت الثمرة للشارط من غير فرق بين أن تكون مؤبرة أو غير مؤبرة .

قال في الفتح : لا يشترط في التأبير أن يؤبره أحد بل ، لو تأبر بنفسه لم يختلف الحكم عند جميع القائلين به . قوله : ( إلا أن يشترط المبتاع ) أي : المشتري بقرينة الإشارة إلى البائع بقوله : " من باع " وظاهره أنه يجوز له أن يشترط بعضها أو كلها ، وقال ابن القاسم : لا يجوز اشتراط بعضها . ووقع الخلاف فيما إذا باع نخلا بعضه قد أبر وبعضه لم يؤبر ، فقال الشافعي : الجميع للبائع ، وقال أحمد : الذي قد أبر للبائع والذي لم يؤبر للمشتري وهو الصواب قوله : ( ومن ابتاع عبدا ) . . . إلخ ، فيه دليل على أن العبد إذا ملكه سيده مالا ملكه ، وبه قال مالك والشافعي في القديم وقال في الجديد أبو حنيفة والهادوية إن العبد لا يملك شيئا أصلا ، والظاهر الأول ; لأن نسبة المال إلى المملوك تقتضي أنه يملك وتأويله بأن المراد أن يكون شيء في يد العبد من مال سيده وأضيف إلى العبد للاختصاص والانتفاع لا للملك كما يقال : الجل للفرس ، خلاف الظاهر .

واستدل بالحديثين على أن مال العبد لا يدخل في البيع حتى الحلقة التي في أذنه والخاتم الذي في أصبعه والنعل التي في رجله والثياب التي على بدنه ، وقد اختلف في الثياب على ثلاثة أقوال : الأول : أنه لا يدخل شيء منها ، وهو الذي نسبه الماوردي إلى جميع الفقهاء وصححه النووي قال الماوردي : لكن العادة جارية بالعفو عنها فيما بين التجار . الثاني : أنها تدخل في مطلق البيع للعادة وبه قال : أبو حنيفة وكذلك قالت الهادوية في ثياب البذلة . الثالث : يدخل قدر ما يستر العورة ، والمذهب الأول هو الأولى ، والتخصيص بالعادة مذهب مرجوح . قوله : ( إن مال المملوك ) فيه التسوية بين العبد والأمة [ ص: 205 ] واعلم أن ظاهر حديثي الباب يخالف الأحاديث التي ستأتي في النهي عن بيع الثمرة قبل صلاحها ; لأنه يقضي بجواز بيع الثمرة قبل التأبير ، وبعده . قال في الفتح : والجمع بين حديث التأبير ، وحديث النهي عن بيع الثمرة قبل بدو الصلاح سهل وهو أن الثمرة في بيع النخل تابعة للنخل ، وفي حديث النهي مستقلة ، وهذا واضح جدا ا هـ .