إسلام ويب - في الاجتهاد التنزيلي - الفصل الثالث التحقيق في مآلات التطبيق - المبحث الثالث مسالك اعتبار المآلات- الجزء رقم1

المبحث الثالث: مسالك اعتبار المآلات

انطلاقا من كون اعتبار المآلات مرادا به صرف الأفعال من أحكامها الأصلية إلى أحكام أخرى؛ تلافيا لما ينتج عن الأولى من مآلات فاسدة، وتوجيهها إلى مآلات الصلاح، وكون النظر في مآل العمل بالحكم واجبا على المجتهد؛ بحيث إذا أفضى إلى مفسدة راجحة منع العمل به، وكذلك الحكم بالمنع إذا أدى إلى تلك المفسدة أبيح؛ لأن مآلات الأفعال معتبرة مقصودة شرعا، بدليل اعتبار الشارع للمسببات عند تشريع الأسباب لها، فإن هـذا الصرف لا يمكن أن يكتسب حكم المشروعية إذا كان منطلقه الاعتباط والتحكم؛ لإفضائه حينها إلى تبديل شرع الله وتحريف الكلم عن مواضعه.

فلا بد أن يجري هـذا الصرف عبر طرق شرعية -اقتضاها أصل اعتبار المآلات- وشهد لها الشرع بالاعتبار، وتعد ضابطة لهذا الصرف للسير على مسلك لا عوج فيه ولا شطط. وأبرز هـذه المسالك: سد الذرائع، والاستحسان، ومنع الحيل.

أولا: سد الذرائع

الذرائع في اللغة

تطلق الذريعة في اللغة ويراد بها: الوسيلة التي يتوسل بها إلى الشيء، قال صاحب مختار الصحاح: «والذريعة: الوسيلة، وقد تذرع فلان بذريعة؛ أي توسل بوسيلة، والجمع: (الذرائع) » ^[1] . [ ص: 117 ] الذرائع في الاصطلاح

عرفها الشاطبي بقولـه: «حقيقتها التوسل بما هـو مصلحة إلى مفسدة» ^[2] . وهو بهذا يذهب مذهب التفريق الاصطلاحي بين: الوسائل، والذرائع؛ فالوسائل : مؤداها المصالح. بينما الذرائع : مؤداها المفاسـد.

وهذا ما ذهب إليه ابن القيم في بيانه لمكانة سد الذرائع من الدين حيث قال: «وباب الذرائع أحد أرباع التكليف، فإنه أمر ونهي؛ والأمر نوعان؛ أحدهما: مقصود لنفسه، والثاني: وسيلة إلى المقصود. والنهي نوعان؛ أحدهما: ما يكون المنهي عنه مفسدة في نفسه، والثاني: ما يكون وسيلة إلى المفسدة، فصار سد الذرائع المفضية إلى الحرام أحد أرباع الدين» ^[3] .

بينما ذهب بعـض العلماء إلى إطـلاق مصطلح: (الذرائع) -إضـافة إلى ما سبق- على الوسائل المفضية إلى المصالح؛ نزوعا إلى تعميم هـذا المفهوم عليهما، ومن هـؤلاء القرافي في فروقه إذ يقول: «اعـلم أن الذريعة كما يجب سدها يجب فتحها؛ وتكره وتندب وتباح، فإن الذريعة هـي الوسيلة، فكما أن وسيلة المحرم محرمة، فوسيلة الواجب واجبة؛ كالسعي للجمعة والحج» ^[4] .

ولعل تخصيص الذرائع بـ: الوسائل المؤدية إلى المفاسد، في مقابلة: الوسائل التي صارت تعرف بما يؤدي إلى المصالح، تفصيل وبيان أضبط وأولى بالقبول. [ ص: 118 ]

حجية الأخذ بسد الذرائع

اختلفت أقوال العلماء في مشروعية العمل بقاعدة سد الذرائع: ففي حين اعتبرها مالك وأحمد أصلا من أصول الفقه، و «حكمها مالك في أكثر أبواب الفقه» ^[5] ، واعتبرها ابن القـيم «ربـع الدين» ^[6] نجد أن أبا حنيفة والشافعي أخذا بها في بعض الحالات، وأنكرا العمل بها في حالات أخرى ^[7] ، أما ابن حزم فقد أنكرها إنكارا شديدا، وشنع على القائلين بها، فقال ^[8] : «ذهب قوم إلى تحريم أشياء من طريق الاحتياط وخوف أن يتذرع بها إلى الحرام البحـت، واحتجوا بحديث النعمان بن بشير قال: قال النبي صلى الله عليه وسلم : «الحلال بين والحرام بين، وبينهما أمور مشتبهة، فمن ترك ما شبه عليه من الإثم كان لما استبان أترك، ومن اجترأ على ما يشك فيه من الإثم أوشك أن يواقع ما استبان، والمعاصي حمى الله، من يرتع حول الحمى يوشك أن يواقعه» ^[9] .

ثم يعلق على هـذا المذهب فيقول: «ومن حرم المشتبه وأفتى بذلك وحكم به على الناس، فقد زاد في الدين ما لم يأذن به الله، وخالف النبي صلى الله عليه وسلم ، واستدرك على ربه تعالى بغفله أشياء من الشريعة» ^[10] . [ ص: 119 ]

أدلة المنكرين

ومنطلق ابن حزم في إنكاره سد الذرائع أن الحلال والحرام لا يثبتان بالظن بل باليقين؛

لقوله تعالى: ( وما يتبع أكثرهم إلا ظنا إن الظن لا يغني من الحق شيئا ) (يونس:36) .

ومن ثـم فإن «كل من حكم بتهمـة أو باحتياط لم يستيقن أمره أو بشيء خوف ذريعة إلى ما لم يكن بعد، فقد حكم بالظن، وإذا حكم بالظن فقد حكم بالكذب والباطل، وهذا لا يحل، وهو حكم بالهوى، وتجنب للحق، نعوذ بالله من كل مذهب أدى إلى هـذا، مع أن هـذا المذهب في ذاته متخاذل متفاسد متناقض؛ لأنه ليس أحد أولى بالتهمة من أحد. وإذا حرم شيئا حلالا خوف تذرع إلى حرام فليخص الرجال خوف أن يزنوا، وليقتل الناس خوف أن يكفروا، وليقطع الأعناب خوف أن يعمل منها الخمر. وبالجملة فهذا المذهب أفسد مذهب في الأرض؛ لأنه يؤدي إلى إبطال الحقائق، وبالله التوفيق» ^[11] .

هكذا ختم ابن حزم مبحثه عن الذرائع في ظاهرية تتناسب مع مذهبه في إنكار التعليل والاجتهاد بالرأي خارج النص، وتأملا فيما قاله ابن حزم يلاحظ ما يلي:

1 - إن المشتبه فيه مشكوك في حله وحرمته، واستسهاله يجرئ النفس على انتهاكه، والنظام التشريعي قائم على الاحتياط لأحكام الشريعة من الانتهاك. [ ص: 120 ] 2 - إن الأحكام العملية قائمة في غالبها على غلبة الظن، وعليه فالزعم بأن القول بسد الذرائع يفضي إلى القول بإخصـاء الرجـال خوف أن يزنوا...إلخ لا ينهض له دليل ولا يقوم على أصل، فلم يقل أحد -من القائلين بسد الذرائع- بهذا التعميم، بحيث يمنع كل ما احتمل أن يؤدي إلى حرام، وإلا فكل ما في الدنيا -حتى العبادات- يمكن التذرع به إلى الحرام، بل الأمر مخصوص بضوابط وشروط استشفت من نصوص الشرع.

3 - إن القول بسد الذرائع نظر إلى مقاصد التشريع والنتيجة التي يئول إليها الفعل، فما دامت نتيجة الفعل لا تستقيم مع مقصد الشارع فإن المتذرع به يبطل، ولو كان مباحا أصالة.

أدلة المثبتين

لئن ذهب ابن حزم منكرا مبدأ سد الذرائع لظنيته، فإن من أثبته اعتبره أصلا من أصول التشريع، ودليلا معتبرا من أدلة الأحكام؛ لكون الظن الراجح معتبرا في أحكام الشريعة، فلا يشترط لثبوتها اليقين. وفضلا عن ذلك، فإن حكم الشارع تقتضي منع الأسباب والذرائع المؤدية إلى المحظور وإن كانت مباحة مطلوبة أصلا، فإذا أدت هـذه الذرائع المباحة إلى مفاسد؛ نظرا لظروف خاصة أو أحوال معينة، فإنها تمنع وتصير محظورة. فالبيع مباح ولكنه في وقت صلاة الجمعة محظور، وقطع الأيدي في السرقة فرض لكنه في الغزو ممنوع؛ لئلا يكون ذريعة لفرار المحدود إلى العدو حمية وغضبا. والنظام التشريعي قائم على رعاية المصالح وتكثيرها، ودرء المفاسد وتقليلها، وسد الطرق المؤدية إليها، ويشهد لذلك استقراء أدلة [ ص: 121 ] الأحكام؛ وقد ساق ابن القيم تسعة وتسعين وجها شاهدا لهذه القاعدة بالاعتبار، منها:

1 - قولـه تعالى: ( يا أيها الذين آمنوا لا تقولوا راعنا وقولوا انظرنا ) (البقرة:104) ،

نهاهم سبحانه وتعالى أن يقولوا هـذه الكلمة مع قصدهم بها الخير؛ لئلا يكون قولهم ذريعة إلى التشبه باليهود في أقوالهم وخطابهم، فإنهم يخاطبون بها النبي صلى الله عليه وسلم ويقصدون بها السب، يقصدون فاعلا من الرعونة، فنهي المسلمون عن قولها سدا لذريعة المشابهة؛ لئلا يكون ذلك ذريعة إلى أن يقولها اليهود للنبي صلى الله عليه وسلم تشبها بالمسلمين، يقصدون بها غير قصدهم.

2 - إن الوالي والقاضي والشافع ممنوع من قبول الهدية؛ لأنها ذريعة إلى الرشوة التي هـي أصل فساد العالم وإسناد الأمر إلى غير أهله، وتولية الخونة والضعفاء والعاجزين، وقد دخل بذلك من الفـساد ما لا يعلمه إلا الله، وما ذلك إلا لأن قبول الهدية ممن لم تجرعادته بمهاداته ذريعة إلى قضاء حاجته، والإنسان عبد الإحسان، فتقضى حاجته بغض النظر عن مدى أحقيته واستحقاقه لذلك.

3 - إن الشارع أمر بالاجتماع على إمام واحد في الإمامة الكبرى، وفي الجمعة والعيدين والاستسقاء وصلاة الخوف، مع أن صلاة الخوف بإمامين أقرب إلى حصول الأمن؛ وذلك سدا لذريعة التفريق والاختلاف والتنازع؛ وطلبا لاجتماع القلوب وتآلف الكلمة، وهذا من أعظم مقاصد الشارع، [ ص: 122 ] وقد سد الذريعة إلى ما يناقضه بكل طريق، حتى في تسوية الصفوف في الصلاة؛ لئلا تختلف القلوب، وشواهد ذلك أكثر من أن تذكر ^[12] .

4 - إن الشارع أمضى إنكار المنكر كأصل للإصلاح والتغيير نحو الأصلح المرغوب، فإذا أدى إنكار المنكر إلى ما هـو أنكر منه فإنه لا يسوغ إنكاره، ولذا نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قتال الأمراء والخروج على الأئمة -وإن ظلموا أو جاروا- ما أقاموا الصلاة؛ سدا لذريعة الفساد العظيم والشر الكبير بقتالهم، كما وقع في تاريخنا، ولا يزال يقع في مجتمعاتنا المعاصرة.

سد الذرائع وضبط مآلات التطبيق

وبناء على ما سبق فإن ثبوت أيلولة الفعل المباح أو المطلوب أصالة إلى مفسدة ظنا غالبا أو يقينا تذرعا به إليها يؤدي إلى صرفه عن هـذا المآل الفاسد بقاعدة: سد الذرائع، التي قام التشريع الإسلامي على اعتبارها بناء على النظر إلى نتائج الأفعال وثمراتها، وبحسب تلك النتائج والثمرات يحل الفعل المتذرع به أو يحرم، وهذه واقعية تؤكد أصل المصلحة من جلب منفعة ودرء مفسدة، وهو مقصود الشارع الأعظم.

ثانيا: إبطال الحيل:

لقد ثبت بالاستقراء المفيد للقطع أن أحكام الشريعة جاءت لتحقيق مصالح العباد في الدارين، وأن الأحكام ما هـي إلا وسائل لتحقيق تلك المقاصد، ومن ثم فإن الاقتران والتلازم بين الحكم والمقصد أمر لا بد من [ ص: 123 ] الالتزام به. وبناء على هـذا فإن المطلب الشرعي والمنطقي يقتضي تطابق مقصد الشارع وقصد المكلف إبان تطبيق الحكم لتحقيق المصالح المغياة، وتجنب مناقضة مقصد الشارع من التشريع.

وإذا كان الأمر على ما سبق تقريره فإن التحيل الهادف لإبطال مقصد الشارع، والمؤدي إلى مآلات فاسدة مناقضة لمقاصد الشريعة قد جرى سنن التشريع على إبطاله.

معنى الحيل

الحيلة، والاحتيال، والتحيل: الحذق وجودة النظر والقدرة على دقة التصرف، وأكثر استعمال الحيلة فيما في تعاطيه خبث. ومن معانيها في اللغة والعرف: المكر، والخديعة، والكيد، وأكثر ظهورها في الفعل المذموم، وقد يقصد بها الوجه المحمود ^[13] ، ومن هـذا الوجه قوله تعالى في وصف من تخلف عن الهجرة لعذر:

( لا يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا ) (النساء:98) .

وقد غلب استعمال الحيل في عرف الفقهاء على النوع المذموم ^[14] .

أما المفهوم الأصولي للحيل فيبينه الإمام الشاطبي بقوله: «فإن حقيقتها المشهورة تقديم عمل ظاهر الجواز لإبطال حكم شرعي، وتحويله في الظاهر إلى حكم آخر. فمآل العمل فيها خرم قواعد الشريعة في الواقع» ^[15] . [ ص: 124 ]

مقومات التحيل الممنوع شرعا

انطلاقا من تعريف الشاطبي للحيل يمكن استخلاص ثلاثة عناصر مكونة لمفهوم الحيل وهي:

1 - إن « التحيل » في اصطلاح أهل الشريعة لا يتحقق إلا إذا اتخذ المتحيل فعلا ظاهر المشروعية بقصد تحقيق غرض أو مقصد غير مقصد الشارع، وغالبا ما يكون مقصد المتحيل غير مشروع؛ لأنه يستهدف خرم مقاصد الشريعة في الواقع. أما إذا اتخذ المتحيل فعلا غير مشروع أصلا لتحقيق غرض غير مشروع فهذا صريح معاندة الشارع، وليس تحيلا؛ لكون المخالفة واقعة في ذات الفعل ومآله، ومنع هـذا الضرب أولى من سابقه للحرمة المزدوجة، وإن لم يدخل في التحيل ^[16] .

ومثال التحيل: «الواهب ماله عند رأس الحول؛ فرارا من الزكاة. فإن أصل الهبة على الجواز، ولو منع الزكاة من غير هـبة لكان ممنوعا، فإن كل واحد منهما ظاهر أمره في المصلحة أو المفسدة، فإذا جمع بينهما على هـذا القصد صار مآل الهبة المنع من أداء الزكاة، وهو مفسدة، ولكن هـذا بشرط القصد إلى إبطال الأحكام الشرعية» ^[17] . و «معلوم أن صورة هـذه الهبة ليست هـي التي ندب الشرع إليها؛ لأن الهبة إرفاق وإحسان للموهوب له، وتوسيع عليه، غنيا كان أو فقيرا، ولو كانت على المشروع من التمليك الحقيقي لكان ذلك موافقا لمصلحة الإرفاق والتوسعة، ورفعا لرذيلة الشح، فلم يكن هـروبا عن أداء الزكاة، فتأمل كيف كان القصد المشروع في العمل [ ص: 125 ] لا يهدم قصدا شرعيا، والقصد غير الشرعي هـادم للقصد الشرعي» ^[18] .

2 - إن التحيل بالمعنى الأصولي المشهور تعارضت فيه مصلحة الأصل مع مفسدة المآل، فلم تعتبر الأولى واعتبرت الثانية، فكان حكم التحيل المنع ترجيحا لمفسدة المآل على مصلحة الأصل؛ لكون مفسدة المآل هـادمة لمقاصد التشريع.

3 - إن التحيل المنهي عنه هـو ما آل بالتصرف المتحيل به إلى هـدم أصل شرعي ذي مقصد كلي، ومناقضة مصلحة شرعية جزئية، وفي هـذا يقول الإمام الشاطبي : «إذا ثبت هـذا، فالحيل التي تقدم إبطالها وذمها، والنهي عنها، ما هـدم أصلا شرعيا، وناقض مصلحة شرعية، فإن فرضنا أن الحيلة لا تهدم أصلا شرعيا ولا تناقض مصلحة شهد الشرع باعتبارها، فغير داخل في النهي، ولا هـي باطلة» ^[19] .

وهذا التحيل الذي قوامه تلك العناصر هـو الذي جرت أقوال العلماء في ذم أهله، والتحذير منه، وإبطاله، وهو الذي أراده الإمام البخاري رحمه الله في كتابه: «الحيل»، من الجامع الصحيح، وأخرج فيه من الأحاديث الدالة على إبطاله ^[20] .

واعتبار مقصد المتحيل ركن أساس في هـذه القاعدة، وهو أبرز فارق لها عن قاعدة سد الذرائع، وبناء على اشتراطه كان من الحيل ما هـو [ ص: 126 ] جائز، ومن ثم فالذين أباحوا الحيل الشرعية من الأئمة مثل أبي حنيفة إنما أباحوا ما لم يكن فيه قصد صريح في التنصل من تكاليف الشرع وهدم مقاصده؛ مثل النطق بكلمة الكفر إكراها عليها؛ تحيلا بها لحفظ النفس من الإزهاق، والقلب مطمئن بالإيمان ^[21] .

فالحيل المحظورة مشروطة بقصد المتحيل إلى هـدم مقصد كلي ومصلحة شرعية، ولذا نجد ابن القيم يأتي بصور لا تندرج في المفهوم المشهور للحيلة ومنها: «أن يقصد بالحيلة أخذ حق أو دفع باطل». ويقسمه ابن القيم إلى أقسام منها: «أن يكون الطريق محرما في نفسه، وإن كان المقصود به حقا؛ مثل أن يكون له على رجل حق فيجحده ولا بينة له، فيقيم صاحبه شاهدي زور يشهدان به ولا يعلمان ثبوت هـذا الحق، ومثل أن يكون له على رجل دين، وله عنده وديعة، فيجحد الوديعة، فيجحد هـو الدين، أو بالعكس. وحكم مثل هـذا أنه يأثم على الوسيلة دون المقصود، ويعبر عن هـذا بالظفر بجنس الحق» ^[22] .

وقد خالف ابن القيم في هـذا شيخه ابن تيمية الذي أبطل كل الحيل التي تؤدي إلى إسقاط حق، أو تسويغ محرم، أو إسقاط شرط حرمه الشارع؛ لأن هـذه مطلوبات وإهمالها محرم، وكل ما يؤدي إلى المحرم يكون محرما، ولو كان في أصل ذاته مباحا، وكذلك إذا كان غرضه أن يصل إلى أمر محلل، ولكنه لم يستطع الوصول إليه إلا بأمر محرم، فإنه في هـذه الحال لا يكون التحايل سائغا؛ لأن المحرم الذي اتخذ وسيلة إلى الحلال حرام [ ص: 127 ] لذاته؛ كمن يتخذ الخيانة سبيلا للوصول إلى حقه، أو شهادة الزور سبيلا لإثبات حق مجحود، فإنه لا يسوغ؛ لأن الخيانة حرام لذاتها، وشهادة الزور حرام لذاتها، والمفسدة التي تترتب على فساد الشهادات وضياع الأمانات أشد من المفسدة التي تقع بضياع حق مفرد لواحد من الناس، فإنه إن ساغ الاستشهاد بالزور لإثبات حق فيستشهد بالزور لإثبات الباطل، وإذا ساغت الخيانة للوصول إلى الحق فيسوغها لنفسه من يريدها لذاتها، وبذلك يكون أمر الناس فوضى، والحرام لذاتـه لا يباح مطلقا، ولا في أي حال إلا للضرورة ^[23] .

الأدلة الشرعية الناهضة بحظر الحيل

إن استقراء نصوص الشريعة قد أثبت مبادئ عامة وقواعد كلية ناهضة بحظر الحيل وإبطالها، مما يؤكد إحكام البناء التشريعي العام القائم على مقاصد مغياة من أحكامه، ومن ذلك:

1 - اعتبار النيات في الأقوال والأفعال معقد الصحة والفساد، وعلى ضوء توافق قصد المكلف مع مقصد الشارع أو مخالفته يكيف الفعل صحة أو فسادا، قبولا أو ردا؛ لكون الأعمال تابعة لمقاصدها ونياتها، «وأنه ليس للعبد من ظاهر قوله وعمله إلا ما نواه وأبطنه، لا ما أعلنه وأظهره» ^[24] .

2 - إن مقصد الشارع من التشريع هـو إقامة مصالح الدارين على وجه لا يختل لها به نظام، وعليه فكل من سعى في الإخلال به أبطل سعيه، [ ص: 128 ] ورد عليه تحيله؛ إذ «كل من ابتغى في تكاليف الشريعة غير ما شرعت له، فقد ناقض الشريعة، وكل من ناقضها فعمله في المناقضة باطل، فمن ابتغى في التكاليف ما لم تشرع له، فعمله باطل» ^[25] . ومآل تصرف المتحيل إبطال لمقصد الشارع الأصلي، والنظر في المآل معتبر مقصود شرعا.

3 - إن قصد المتحيل من تقديم عمل ظاهر الجواز تحليل محرم كبيع العينة مثلا، ولا يتأتى معه إرادة حقيقة البيع المشروع، وإذا انتفت «الإرادة» التي هـي مبنى التصرف المشروع أو أساس العقد، فقد بطل التصرف، ضرورة فقدان أصل مشروعيته؛ إذ «التراضي» هـو أساس الانعقاد، ومضمون هـذا الدليل «مبدأ الرضائية» في العقود.

ويتضح ذلك أيضا في عقد الهبة الصورية إنقاصا لنصاب الزكاة قرب نهاية الحول؛ فرارا من أداء هـذه الفريضة أو تحيلا على إسقاطها، وهذا الإسقاط هـو مآل تصرفه المقصود، وهو خرم لقواعد الشريعة، وإبطال لأحكامها بلا مراء وهو علة البطلان ^[26] .

وهكذا فإن (قاعدة الحيل) تعد مسلكا لاعتبار المآلات وضبطها؛ حماية لمقاصد الشارع وضمانا لها.

ثالثا: الاستحسان

لقد اشتهر اعتبار الاستحسان والأخذ به عند الحنفية ، وعدوه دليلا شرعيا في مقابلة القياس، حتى اشتهرت عنهم عبارة: الحكم في هـذه المسألة كذا، واستحسانا كذا. وقد كان الإمام أبو حنيفة بارعا في [ ص: 129 ] الاستحسان مما جعل تلميذه محمد بن الحسن يقول عنه: «إن أصحابه كانوا ينازعونه المقاييس، فإذا قال: استحسن لم يلحق به أحد» ^[27] .

وقد كان الاستحسان موضع إقرار من المالكية والحنابلة ، حتى عده الإمام مالك تسعة أعشار العلم، وقال أصبغ في الاستحسان: قد يكون أغلب من القياس. وجاء عنه: أن المغرق في القياس يكاد يفارق السنة. وهذا الكلام كما يقول الإمام الشـاطبي لا يمـكن أن يكون بمعنى: «ما يستحسنه المجتهد بعقله، أو أنه دليل ينقدح في نفس المجتهد تعسر عبارته عنه، فإن مثل هـذا لا يكون تسعة أعشار العلم، ولا أغلب من القياس الذي هـو أحد الأدلة» ^[28] .

ومن ثم فإن الإنكار الشديد للاستحسان من قبل الشافعي ، ومقولته المشهورة: «من استحسن فقد شرع» لا يمكن إدراك مراميها ومضامينها إلا في ضوء معرفة حقيقة الاستحسان عند القائلين به، والذي ما جيء به إلا تحريا للمصالح والعدل، و «أنه نظر إلى لوازم الأدلة ومآلاتها» ^[29] .

ويعد عدم التحديد المنهجي لمعنى الاستحسان على عهد الأئمة المؤسسين للمذاهب، واكتفاؤهم بتعميمات يفهم منها كون الاستحسان عنوان أمر يعارض الدليل الظاهر، أو يحد من عموم نص، أو يقيد من إطلاق أصل كلي، والغموض في تحديد مدلول المصطلح وما أسنده من [ ص: 130 ] تقليد للأئمة سبب تقولا غير مبني على دليل في نقد الخصم؛ لعدم تبين محل الخلاف، ومن ثم فإن بيان حقيقة الاستحسان عند القائلين به هـاد إلى معرفة مدى صحة وصلاحية هـذا المسلك الاجتهادي في ضبط المآلات.

حقيقة الاستحسان

يطلق الاستحسان في اللغة ويراد به: عد الشيء حسنا، أو اتباع الحسن في الأمور الحسية والمعنوية. يقال: استحسن الرأي أو القول أو الطعام أو الشراب، بمعنى: عده حسنا. ويقال: هـذا مما استحسنه المسلمون ^[30] .

وليس الخلاف بين العلماء في جواز استعمال لفظ الاستحسان لوروده في الكتاب الكريم؛

كقولـه تعالى: ( الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه ) (الزمر:18) ،

إنما الخلاف في معنى الاستحسان وحقيقته.

وبالرجوع إلى التعريفات المعتمدة للاستحسان لدى كبار القائلين به يتبين مذهبهم فيه، وأن الأمر في محصلته النهائية يعود إلى وفاق لا إلى خلاف، وأنه يهدف إلى تحري المصلحة عند اطراد القياس والقواعد المفضية إلى نقض مقاصد الشارع ^[31] . [ ص: 131 ] فقد عرفه الإمام الكرخي الحنفي بقوله: « الاستحسان : هـو أن يعدل الإنسان عن أن يحكم في المسألة بمثل ما حكم به في نظائرها إلى خلافه؛ لوجه يقتضي العدول عن الأول» ^[32] .

ويقول السرخسي في تعريفه: « الاستحسان : ترك القياس والأخـذ بما هـو أوفق للناس. وقيل: الاستحسان: طلب السهولة في الأحكام فيما يبتلى فيه الخاص والعام. وقيل: الأخذ بالسعة وابتغاء الدعة. وقيل: الأخذ بالسماحة وابتغاء ما فيه الراحة. وحاصل هـذه العبارات أنه ترك العسر لليسر، وهو أصل في الدين،

قال تعالى: ( يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر ) (البقرة:185) ^[33] .

فالسرخسي يبين أن أصل مشروعية الاستحسان للتيسير ومنع غلو القياس.

ويدنو من هـذا المعنى ما حده به ابن العربي بأنه عند مالك : «استعمال مصلحة جزئية في مقابلة قياس كلي». وما قاله ابن رشد في الاستحسان: « الاستحسان الذي يكثر استعماله، حتى يكون أعم من القياس : هـو أن يكون [ ص: 132 ] طرحا لقياس يؤدي إلى غلو في الحكم ومبالغة فيه، فعدل عنه في بعض المواضع لمعنى يؤثر في الحكم يختص به ذلك الموضع» ^[34] .

أما الطوفي من الحنابلة فقال: «أجود تعريف للاستحسان أنه: العدول بحكم المسألة عن نظائرها لدليل شرعي خاص. قال: وهذا مذهب أحمد » ^[35] .

وإمعان النظر في التعريفات السابقة يفضي إلى أن حقيقة الاستحسان تكمن في: ترجيح قياس خفي على قياس جلي؛ بناء على دليل، استثناء مسألة جزئية من قاعدة كلية أو أصل عام؛ لاقتضاء دليل خاص لذلك ^[36] . وهو في غالبه كما قال الشاطبي : «الأخذ بمصلحة جزئية في مقابلة دليل كلي» ^[37] .

وهو إذن طريق لدرء التعسف في الاجتهاد الذي يفضي إليه طرد الأقيسة والقواعد ^[38] .

الاستحسان تحر للمصلحة وضبط للمآل

إن كون النظر في مآلات التطبيق معتبرا شرعا، يؤكده ويدعمه مبدأ الاستحسان الهادف إلى تحري المصلحة إبان تطبيق الحكم، وذلك عن [ ص: 133 ] طريق الاستثناء من مقتضى القواعد والأقيسة، ومثال الاستحسان : استعمال الحق الذي يلزم عنه أضرار بينة بالغير ولو لم تكن مقصودة. قال الزيلعي : « والقياس أنه يجوز للمالك أن يتصرف في ملكه كيف شاء، ولو تضرر من ذلك جاره ضررا بينا، ولكن ترك ذلك استحسانا للمصلحة» ^[39] . فهنا أعمل منع صاحب الحق من استعماله لحقه على هـذا النحو توثيقا لمبدأ المصلحة؛ لأن الحقوق لم تشرع للإضرار بالغير، فالمناقضة لمقصد الشارع في هـذا الاستعمال ظاهرة، ولو كان الاستعمال في ظاهره يستند إلى حق.

ولا شك أن المصلحة من أظهر مقاصد الشرع، فاستثني هـذا الحكم من القياس؛ وهو أن الناس مسلطون على أموالهم ^[40] .

وفي هـذا يقول ابن عبد السلام : «ومن تتبع مقاصد الشرع في جلب المصالح ودرء المفاسد حصل له من مجموع ذلك اعتقاد أو عرفان بأن هـذه المصلحة لا يجوز إهمالها، وأن هـذه المفسدة لا يجوز قربانها، وإن لم يكن فيها إجماع ولا نص ولا قياس خاص، فإن فهم نفس الشرع يوجب ذلك» ^[41] .

ثم إن الأمر في التحقيق راجع إلى اعتبار المآل في تحصـيل المصـالح أو درء المفاسد على الخصوص، حيث كان الدليل العام يقتضي الإذن المطلق في استعمال الحق، بيد أن الاستمرار مع الدليل العام يؤدي إلى رفع ما اقتضاه ذلك الدليل من المصلحة، فكان من الواجب رعي ذلك المآل؛ توثيقا للمصلحة المقصودة شرعا. [ ص: 134 ]