السبب الخامس :
nindex.php?page=treesubj&link=14832النكاح . وأصله : قوله - عليه السلام - : (
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349281تنكح المرأة لأربع : لدينها ، وحسبها ، ومالها ، وجمالها ) وإذا تعلق به حق الزوجة لبذله الصداق فيه كان الحجر فيما يخل به . وخالفنا الأئمة . وروى
nindex.php?page=showalam&ids=13478ابن ماجه :
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349592أن امرأة nindex.php?page=showalam&ids=331كعب بن مالك أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - بحلي لها فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم - : ( لا يجوز للمرأة عطية حتى تستأذن زوجها ، فهل استأذنت ؟ فقالت : نعم . فبعث - عليه السلام - إلى كعب فقال : هل أذنت لها أن تتصدق بحليها ؟ فقال : نعم ) . وفي
أبي داود :
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349593لا يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها . ولقوله تعالى : "
nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=34الرجال قوامون على النساء " ، وقياسا على المريض .
[ ص: 252 ] احتجوا بما في الصحيحين : أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للنساء : "
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349594تصدقن ولو من حليكن " ولم يسأل ، وقياسا على الرجال .
وأجابوا عن قياسنا بوجوه : أحدها : أن المرض يقضي بالمال للوارث . والزوجية تجعل الزوج من أهل الميراث ، فهي أحد وصفي العلة ، فلا يثبت الحكم بها ، كما لا يثبت الحجر لها عليه ، وثانيها : تبرع المريض موقوف ، وهاهنا يبطل مطلقا ، والفرع لا يزيد على الأصل ، وثالثها : انتفاع المرأة بمال زوجها بالنفقة وغيرها أكثر من تحمل الزوج ولم يحجر عليه أولى .
والجواب عن نصهم القول بالموجب ، فإنا إنما نمنع التصدق بما زاد على الثلث ، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يعين ذلك ، وعن القياس : الفرق بأن الرجل بذل الصداق في المال فتعلق حقه ، بخلافها .
تفريع . في الجواهر : للزوج منعها من
nindex.php?page=treesubj&link=14827التصرف فيما زاد عن ثلثها من هبة أو صدقة ونحوه مما ليس بمعاوضة ; لقوله - عليه السلام - : (
لا يحل لامرأة تقضي في ذي بال من مالها إلا بإذن زوجها " ، والثلث ذو بال ، وليست أسوأ حالا من المريض ، فإن تبرعت بأكثر من الثلث أجازه
ابن القاسم حتى يرده الزوج كعتق المديان ورواه . وقال
عبد الملك : هو مردود في الأصل ; لقوله في الحديث "
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349596لا يجوز لامرأة ) ، فإن لم يعلم الزوج حتى بانت بموت أو طلاق ، أو علم فرده ولم يخرجه من ملكها حتى تأيمت نفذ لانتفاء الضرر ، وقال
ابن القاسم : ذلك كذلك إلا أن يرده الزوج حين علم ، وقال
أصبغ : أقول بقوله في الموت وفي التأيم بقول
عبد الملك . وإذا تبرعت بما زاد على ثلثها خير الزوج بين إجازة الجميع ورد الجميع ; لاشتماله على الممنوع . وقال
عبد الملك : يرد ما زاد على الثلث فقط كالمريض ; لأنه المحرم إلا العتق ؛ يبطل جميعه ; لأنه لا يتبعض ، ثم ليس لها التصرف في بقية المال الذي أخرجت ثلثه لاستيفائها حقها ، ولها ذلك في مال آخر إن طرأ .
[ ص: 253 ] فرع
في الكتاب : له منعها من الخروج دون التجارة .
فرع
في النوادر : قال
ابن القاسم : إذا
nindex.php?page=treesubj&link=14827أعتقت ثلث عبد لا تملك غيره جاز ، ولو أعتقته كله لم يجز منه شيء ; لأنه عتق لا يتبعض . وقال
عبد الملك : يبطل في الوجهين ; لأن عتق بعضه كعتق كله لوجود التقويم على معتق البعض . وقاله
مالك . وقال
أصبغ : إذا أعتقت ثلث عبد لها مشترك كمل عتقه عليها إلا أن يرد ذلك الزوج ; لأن أصله أن فعلها ماض حتى يرد وإن كان لها عبيد فأعتقت أثلاثهم قال
عبد الملك : بطل ، ولو أعتقت ثلثهم فإن خرج عبد وبقي من الثلث أسهم حتى يتم الثلث ، فإن كان تمامه في أقل من عبد رق جميعه . قال
عبد الملك : وإذا دبرت عبدها مضى ولا يرده الزوج لبقاء رقه ، وإنما منعت بيعه ، ولها الامتناع من البيع من غير تدبير . وقاله
مالك ،
وابن القاسم . وقال
عبد الملك : يتم ذلك إلا بإذنه كعتقه .
فرع
قال : قال
مالك : إذا
nindex.php?page=treesubj&link=14827تصدقت بالثلث فأقل على وجه الضرر بالزوج رده ، وأمضاه
ابن القاسم ; لأنه حقها . فرع
قال : قال
عبد الملك : لها
nindex.php?page=treesubj&link=14827النفقة على أبويها وكسوتها وإن تجاوز الثلث ، ولا مقال للزوج لوجوبها عليها . فرع
قال : قال
أصبغ : إذا
nindex.php?page=treesubj&link=14827تصدقت بشوار بيتها - وهو الثلث - مضى ، وإن كره الزوج ، وتؤمر هي بتعمير بيتها بشوار مثله ، وكذلك لو تصدقت بصداقها .
[ ص: 254 ] فرع
قال : قال
عبد الملك : إذا أقرت في الجهاز الكثير أنه لأهلها جملوها به ، والزوج يكذبها ، فإن لم يكن إقرارها بمعنى العطية نفذ أو بمعنى العطية رد إلى الثلث . فرع
قال : قال
ابن وهب :
nindex.php?page=treesubj&link=14827ليس للعبد منع امرأته الحرة مثل الحر ، بل لها التصدق بمالها لضعف ملكه في ماله ، فكيف في مال امرأته ؟ !
nindex.php?page=treesubj&link=14827ولا مقال للحر في امرأته الأمة ; لأن مالها لسيدها ، وقال
أصبغ : العبد كالحر ; لأنه يتجمل بالمال ، وقاله
مالك .
فرع
قال : قال
nindex.php?page=showalam&ids=16991ابن عبد الحكم : إذا أراد الزوج الخروج بامرأته إلى بلد ، ولها عليه دين حل أو قارب الحلول ، أو لم يقارب . وقالت : لا أخرج ، هاهنا بيتي - فله الخروج بها ، وتطلبه بالدين حيثما حل ، وإن طلبت كتابا من القاضي بما ثبت من دينها فذلك لها إن كان قريبا بخلاف البعد .
نظائر : قال
ابن بشير : سبعة يختص تصرفهم بالثلث : ذات الزوج ، والمريض ، والحامل في ستة ، والزاحف في الصف ، والمحبوس للقتل ، والمقتص منه في جراح أو سرقة أو ضرب مما يخاف عليه الموت ، وراكب البحر على خلاف فيه .
السَّبَبُ الْخَامِسُ :
nindex.php?page=treesubj&link=14832النِّكَاحُ . وَأَصْلُهُ : قَوْلُهُ - عَلَيْهِ السَّلَامُ - : (
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349281تُنْكَحُ الْمَرْأَةُ لِأَرْبَعٍ : لِدِينِهَا ، وَحَسَبِهَا ، وَمَالِهَا ، وَجَمَالِهَا ) وَإِذَا تَعَلَّقَ بِهِ حَقُّ الزَّوْجَةِ لِبَذْلِهِ الصَّدَاقَ فِيهِ كَانَ الْحَجْرُ فِيمَا يُخِلُّ بِهِ . وَخَالَفَنَا الْأَئِمَّةُ . وَرَوَى
nindex.php?page=showalam&ids=13478ابْنُ مَاجَهْ :
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349592أَنَّ امْرَأَةَ nindex.php?page=showalam&ids=331كَعْبِ بْنِ مَالِكٍ أَتَتِ النَّبِيَّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - بِحُلِيٍّ لَهَا فَقَالَ لَهَا النَّبِيُّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : ( لَا يَجُوزُ لِلْمَرْأَةِ عَطِيَّةٌ حَتَّى تَسْتَأْذِنَ زَوْجَهَا ، فَهَلِ اسْتَأْذَنْتِ ؟ فَقَالَتْ : نَعَمْ . فَبَعَثَ - عَلَيْهِ السَّلَامُ - إِلَى كَعْبٍ فَقَالَ : هَلْ أَذِنْتَ لَهَا أَنْ تَتَصَدَّقَ بِحُلِيِّهَا ؟ فَقَالَ : نَعَمْ ) . وَفِي
أَبِي دَاوُدَ :
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349593لَا يَجُوزُ لِامْرَأَةٍ عَطِيَّةٌ إِلَّا بِإِذْنِ زَوْجِهَا . وَلِقَوْلِهِ تَعَالَى : "
nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=34الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ " ، وَقِيَاسًا عَلَى الْمَرِيضِ .
[ ص: 252 ] احْتَجُّوا بِمَا فِي الصَّحِيحَيْنِ : أَنَّ النَّبِيَّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ لِلنِّسَاءِ : "
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349594تَصَدَّقْنَ وَلَوْ مِنْ حُلِيِّكُنَّ " وَلَمْ يَسْأَلْ ، وَقِيَاسًا عَلَى الرِّجَالِ .
وَأَجَابُوا عَنْ قِيَاسِنَا بِوُجُوهٍ : أَحَدُهَا : أَنَّ الْمَرَضَ يَقْضِي بِالْمَالِ لِلْوَارِثِ . وَالزَّوْجِيَّةُ تَجْعَلُ الزَّوْجَ مِنْ أَهْلِ الْمِيرَاثِ ، فَهِيَ أَحَدُ وَصْفَيِ الْعِلَّةِ ، فَلَا يَثْبُتُ الْحُكْمُ بِهَا ، كَمَا لَا يَثْبُتُ الْحَجْرُ لَهَا عَلَيْهِ ، وَثَانِيهَا : تَبَرُّعُ الْمَرِيضِ مَوْقُوفٌ ، وَهَاهُنَا يَبْطُلُ مُطْلَقًا ، وَالْفَرْعُ لَا يَزِيدُ عَلَى الْأَصْلِ ، وَثَالِثُهَا : انْتِفَاعُ الْمَرْأَةِ بِمَالِ زَوْجِهَا بِالنَّفَقَةِ وَغَيْرِهَا أَكْثَرُ مِنْ تَحَمُّلِ الزَّوْجِ وَلَمْ يُحْجَرْ عَلَيْهِ أَوْلَى .
وَالْجَوَابُ عَنْ نَصِّهِمُ الْقَوْلَ بِالْمُوجِبِ ، فَإِنَّا إِنَّمَا نَمْنَعُ التَّصَدُّقَ بِمَا زَادَ عَلَى الثُّلُثِ ، وَرَسُولُ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - لَمْ يُعَيِّنْ ذَلِكَ ، وَعَنِ الْقِيَاسِ : الْفَرْقُ بِأَنَّ الرَّجُلَ بَذَلَ الصَّدَاقَ فِي الْمَالِ فَتَعَلَّقَ حَقُّهُ ، بِخِلَافِهَا .
تَفْرِيعٌ . فِي الْجَوَاهِرِ : لِلزَّوْجِ مَنْعُهَا مِنَ
nindex.php?page=treesubj&link=14827التَّصَرُّفِ فِيمَا زَادَ عَنْ ثُلُثِهَا مِنْ هِبَةٍ أَوْ صَدَقَةٍ وَنَحْوِهِ مِمَّا لَيْسَ بِمُعَاوَضَةٍ ; لِقَوْلِهِ - عَلَيْهِ السَّلَامُ - : (
لَا يَحِلُّ لِامْرَأَةٍ تَقْضِي فِي ذِي بَالٍ مِنْ مَالِهَا إِلَّا بِإِذْنِ زَوْجِهَا " ، وَالثُلُثُ ذُو بَالٍ ، وَلَيْسَتْ أَسْوَأَ حَالًا مِنَ الْمَرِيضِ ، فَإِنْ تَبَرَّعَتْ بِأَكْثَرَ مِنَ الثُّلُثِ أَجَازَهُ
ابْنُ الْقَاسِمِ حَتَّى يَرُدَّهُ الزَّوْجُ كَعِتْقِ الْمِدْيَانِ وَرَوَاهُ . وَقَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : هُوَ مَرْدُودٌ فِي الْأَصْلِ ; لِقَوْلِهِ فِي الْحَدِيثِ "
nindex.php?page=hadith&LINKID=10349596لَا يَجُوزُ لِامْرَأَةٍ ) ، فَإِنْ لَمْ يَعْلَمِ الزَّوْجُ حَتَّى بَانَتْ بِمَوْتٍ أَوْ طَلَاقٍ ، أَوْ عَلِمَ فَرَدَّهُ وَلَمْ يُخْرِجْهُ مِنْ مِلْكِهَا حَتَّى تَأَيَّمَتْ نَفَذَ لِانْتِفَاءِ الضَّرَرِ ، وَقَالَ
ابْنُ الْقَاسِمِ : ذَلِكَ كَذَلِكَ إِلَّا أَنْ يَرُدَّهُ الزَّوْجُ حِينَ عَلِمَ ، وَقَالَ
أَصْبَغُ : أَقُولُ بِقَوْلِهِ فِي الْمَوْتِ وَفِي التَّأَيُّمِ بِقَوْلِ
عَبْدِ الْمَلِكِ . وَإِذَا تَبَرَّعَتْ بِمَا زَادَ عَلَى ثُلُثِهَا خُيِّرَ الزَّوْجُ بَيْنَ إِجَازَةِ الْجَمِيعِ وَرَدِّ الْجَمِيعِ ; لِاشْتِمَالِهِ عَلَى الْمَمْنُوعِ . وَقَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : يَرُدُّ مَا زَادَ عَلَى الثُّلُثِ فَقَطْ كَالْمَرِيضِ ; لِأَنَّهُ الْمُحَرَّمُ إِلَّا الْعِتْقُ ؛ يَبْطُلُ جَمِيعُهُ ; لِأَنَّهُ لَا يَتَبَعَّضُ ، ثُمَّ لَيْسَ لَهَا التَّصَرُّفُ فِي بَقِيَّةِ الْمَالِ الَّذِي أَخْرَجَتْ ثُلُثَهُ لِاسْتِيفَائِهَا حَقَّهَا ، وَلَهَا ذَلِكَ فِي مَالٍ آخَرَ إِنْ طَرَأَ .
[ ص: 253 ] فَرْعٌ
فِي الْكِتَابِ : لَهُ مَنْعُهَا مِنَ الْخُرُوجِ دُونَ التِّجَارَةِ .
فَرْعٌ
فِي النَّوَادِرِ : قَالَ
ابْنُ الْقَاسِمِ : إِذَا
nindex.php?page=treesubj&link=14827أَعْتَقَتْ ثُلُثَ عَبْدٍ لَا تَمْلِكُ غَيْرَهُ جَازَ ، وَلَوْ أَعْتَقَتْهُ كُلَّهُ لَمْ يَجُزْ مِنْهُ شَيْءٌ ; لِأَنَّهُ عِتْقٌ لَا يَتَبَعَّضُ . وَقَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : يَبْطُلُ فِي الْوَجْهَيْنِ ; لِأَنَّ عِتْقَ بَعْضِهِ كَعِتْقِ كُلِّهِ لِوُجُودِ التَّقْوِيمِ عَلَى مُعْتِقِ الْبَعْضِ . وَقَالَهُ
مَالِكٌ . وَقَالَ
أَصْبَغُ : إِذَا أَعْتَقَتْ ثُلُثَ عَبْدٍ لَهَا مُشْتَرَكٍ كَمُلَ عِتْقُهُ عَلَيْهَا إِلَّا أَنْ يَرُدَّ ذَلِكَ الزَّوْجُ ; لِأَنَّ أَصْلَهُ أَنَّ فِعْلَهَا مَاضٍ حَتَّى يُرَدَّ وَإِنْ كَانَ لَهَا عَبِيدٌ فَأَعْتَقَتْ أَثَلَاثَهُمْ قَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : بَطَلَ ، وَلَوْ أَعْتَقَتْ ثُلُثَهُمْ فَإِنْ خَرَجَ عَبْدٌ وَبَقِيَ مِنَ الثُّلُثِ أَسْهَمَ حَتَّى يَتِمَّ الثُّلُثُ ، فَإِنْ كَانَ تَمَامُهُ فِي أَقَلَّ مِنْ عَبْدٍ رُقَّ جَمِيعُهُ . قَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : وَإِذَا دَبَّرَتْ عَبْدَهَا مَضَى وَلَا يَرُدُّهُ الزَّوْجُ لِبَقَاءِ رِقِّهِ ، وَإِنَّمَا مُنِعَتْ بَيْعَهُ ، وَلَهَا الِامْتِنَاعُ مِنَ الْبَيْعِ مِنْ غَيْرِ تَدْبِيرٍ . وَقَالَهُ
مَالِكٌ ،
وَابْنُ الْقَاسِمِ . وَقَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : يَتِمُّ ذَلِكَ إِلَّا بِإِذْنِهِ كَعِتْقِهِ .
فَرْعٌ
قَالَ : قَالَ
مَالِكٌ : إِذَا
nindex.php?page=treesubj&link=14827تَصَدَّقَتْ بِالثُلُثِ فَأَقَلَّ عَلَى وَجْهِ الضَّرَرِ بِالزَّوْجِ رَدَّهُ ، وَأَمْضَاهُ
ابْنُ الْقَاسِمِ ; لِأَنَّهُ حَقُّهَا . فَرْعٌ
قَالَ : قَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : لَهَا
nindex.php?page=treesubj&link=14827النَّفَقَةُ عَلَى أَبَوَيْهَا وَكِسْوَتُهَا وَإِنْ تَجَاوَزَ الثُّلُثَ ، وَلَا مَقَالَ لِلزَّوْجِ لِوُجُوبِهَا عَلَيْهَا . فَرْعٌ
قَالَ : قَالَ
أَصْبَغُ : إِذَا
nindex.php?page=treesubj&link=14827تَصَدَّقَتْ بِشَوَارِ بَيْتِهَا - وَهُوَ الثُّلُثُ - مَضَى ، وَإِنْ كَرِهَ الزَّوْجُ ، وَتُؤْمَرُ هِيَ بِتَعْمِيرِ بَيْتِهَا بِشُوَارٍ مِثْلِهِ ، وَكَذَلِكَ لَوْ تَصَدَّقَتْ بِصَدَاقِهَا .
[ ص: 254 ] فَرْعٌ
قَالَ : قَالَ
عَبْدُ الْمَلِكِ : إِذَا أَقَرَّتْ فِي الْجَهَازِ الْكَثِيرِ أَنَّهُ لِأَهْلِهَا جَمَّلُوهَا بِهِ ، وَالزَّوْجُ يُكَذِّبُهَا ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ إِقْرَارُهَا بِمَعْنَى الْعَطِيَّةِ نَفَذَ أَوْ بِمَعْنَى الْعَطِيَّةِ رُدَّ إِلَى الثُّلُثِ . فَرْعٌ
قَالَ : قَالَ
ابْنُ وَهْبٍ :
nindex.php?page=treesubj&link=14827لَيْسَ لِلْعَبْدِ مَنْعُ امْرَأَتِهِ الْحُرَّةِ مِثْلَ الْحُرِّ ، بَلْ لَهَا التَّصَدُّقُ بِمَالِهَا لِضَعْفِ مِلْكِهِ فِي مَالِهِ ، فَكَيْفَ فِي مَالِ امْرَأَتِهِ ؟ !
nindex.php?page=treesubj&link=14827وَلَا مَقَالَ لِلْحُرِّ فِي امْرَأَتِهِ الْأَمَةِ ; لِأَنَّ مَالَهَا لِسَيِّدِهَا ، وَقَالَ
أَصْبَغُ : الْعَبْدُ كَالْحُرِّ ; لِأَنَّهُ يَتَجَمَّلُ بِالْمَالِ ، وَقَالَهُ
مَالِكٌ .
فَرْعٌ
قَالَ : قَالَ
nindex.php?page=showalam&ids=16991ابْنُ عَبْدِ الْحَكَمِ : إِذَا أَرَادَ الزَّوْجُ الْخُرُوجَ بِامْرَأَتِهِ إِلَى بَلَدٍ ، وَلَهَا عَلَيْهِ دَيْنٌ حَلَّ أَوْ قَارَبَ الْحُلُولُ ، أَوْ لَمْ يُقَارِبْ . وَقَالَتْ : لَا أَخْرُجُ ، هَاهُنَا بَيْتِي - فَلَهُ الْخُرُوجُ بِهَا ، وَتَطْلُبُهُ بِالدَّيْنِ حَيْثُمَا حَلَّ ، وَإِنْ طَلَبَتْ كِتَابًا مِنَ الْقَاضِي بِمَا ثَبَتَ مِنْ دَيْنِهَا فَذَلِكَ لَهَا إِنْ كَانَ قَرِيبًا بِخِلَافِ الْبُعْدِ .
نَظَائِرُ : قَالَ
ابْنُ بَشِيرٍ : سَبْعَةٌ يَخْتَصُّ تَصَرُّفُهُمْ بِالثُلُثِ : ذَاتُ الزَّوْجِ ، وَالْمَرِيضُ ، وَالْحَامِلُ فِي سِتَّةٍ ، وَالزَّاحِفُ فِي الصَّفِّ ، وَالْمَحْبُوسُ لِلْقَتْلِ ، وَالْمُقْتَصُّ مِنْهُ فِي جِرَاحٍ أَوْ سَرِقَةٍ أَوْ ضَرْبٍ مِمَّا يُخَافُ عَلَيْهِ الْمَوْتُ ، وَرَاكِبُ الْبَحْرِ عَلَى خِلَافٍ فِيهِ .