المكتبة الإسلامية
كتب الأمة
البحث
تعريف بالمكتبة
عرض موضوعي
تراجم الأعلام
قال المصنف رحمه الله تعالى ( وأما الماء الذي في البئر فاختلف أصحابنا فيه ، فقال أبو إسحاق : الماء غير مملوك ، ; لأنه لو كان مملوكا لصاحب الدار لما جاز للمستأجر شربه ، ; لأنه إتلاف عين ، فلا يستحق بالإجارة كثمرة النخل ، والواجب أن لا يجوز للمشتري رد الدار بالعيب بعد شربه ، كما لا يجوز رد النخل بعد أكل ثمرته ، فعلى هذا لا يدخل في بيع الدار ، غير أن المشتري أحق به لثبوت يده على الدار وقال أبو علي بن أبي هريرة : هو مملوك لمالك الدار ، وهو المنصوص في القديم وفي كتاب حرملة ; لأنه من نماء الأرض ، فكان لمالك الأرض كالحشيش ، فإذا باع الدار فإن الماء الظاهر للبائع لا يدخل في بيع الدار من غير شرط وما يظهر بعد العقد فهو للمشتري ، فعلى هذا لا يصح البيع حتى يشترط أن الظاهر من الماء للمشتري ; لأنه إذا لم يشترط اختلط ماء البائع بماء المشتري فينفسخ البيع ) .
التالي
السابق
( الشرح ) قد تقدم أن بناء البئر والصهريج يدخلان في بيع الدار فأما الماء الذي في البئر فيحتاج إلى مقدمة ، وهي أن أصحابنا اختلفوا في أن الماء الذي في البئر هل يملك أو لا ؟ على وجهين ( أحدهما ) وبه قال أبو إسحاق المروزي ; وهو اختيار الشيخ أبي حامد على ما حكاه صاحب البيان ، أن [ ص: 525 ] الماء غير مملوك ; لأنه يجري تحت الأرض ، ويجيء إلى ملكه ، فهو بمنزلة الماء الذي يجري في النهر إلى ملكه ، فإنه لا يملك بذلك ، هكذا قال القاضي أبو الطيب ، ولما ذكره المصنف أيضا ، وقياسه على ثمر النخل يعني إذا استأجر الأرض يعني فلما جاز للمستأجر شربه وجاز ردها بالعيب بعد شربه دل ذلك على أنه مباح غير مملوك ، وإنما منع منه قبل الإجارة ; لأنه لا يجوز له الدخول إلى ملك غيره بغير حق ، فلو أن داخلا دخل وأخذه ملكه . واستدل أيضا بأنه إذا اشترى دارا واستقى من بئرها ثم وجد بها عيبا كان له ردها . ( والثاني ) وهو اختيار أبي علي بن أبي هريرة أنه يملك ما ينبع في أرضه من عين أو بئر ; لأنه نماء ملكه كلبن الشاة والبقرة والحشيش النابت ونقل هذا عن نصه في القديم وعن كتاب حرملة . وإنما جاز للمستأجر استعماله ; لأنه كالمأذون له بالعرف ولم يجب على المشتري غرمه ; لأن حكمه موضوع على التوسعة ، ومحل الوجهين فيهما إذا كانت البئر مملوكة . أما إذا قصد بحفرها الاستقاء ولم يقصد التملك فالماء المجتمع فيها لا يكون ملكا بالاتفاق للأصحاب .
إذا علم ذلك ( فإن قلنا : ) إنه لا يملك لم يدخل في بيع الدار ، وكل من استقاه وحازه ملكه ( وإن قلنا : ) إنه مملوك لم يدخل الموجود منه في البيع ، ; لأنه ظاهر كالثمرة الظاهرة ، وما ظهر بعد العقد يكون للمشتري ; لأنه حدث في ملكه فعلى هذا لا يصح بيع البئر أو الدار التي فيها البئر ، على أن الماء الموجود عند العقد للمشتري ; لأنه لو لم نشترط كان باقيا على ملك البائع ، فيختلط بالماء الذي يحدث بعد العقد على ملك المشتري ، فيكون العقد باطلا من أصله ، وهو يشبه ما إذا باع شجرة وعليها حمل ثمرة مؤبرة ، ويعلم أنه يحدث حمل آخر ويتلاحق بالأول قبل إمكان قطع الأول ، وسيأتي الكلام في ذلك - إن شاء الله تعالى - ونقلالإمام وغيره أن من أصحابنا من أتبع الماء البئر ، وجعله كالثمرة غير المؤبرة ، وهذا الوجه غريب جدا ، ومع غرابته صححه ابن أبي عصرون في الاستقصاء ، وقال : إنه الأصح وإنه يدخل في بيع الدار ، وإن جهل المقدار [ ص: 526 ] منه كما يدخل الحمل تبعا ، وجزم به في المرشد ، وهذا وإن كان خلاف المشهور فالفرق يقتضيه ، فليلخص من هذا أن البيع على المشهور إذا أطلق في البئر والدار التي فيها لا يستتبع الماء ; لأنه باطل على قول ابن أبي هريرة والباطل لا يستتبع ، وصحيح على قول أبي إسحاق ، لكن الماء غير مملوك فلا يدخل في البيع ، فإذا شرط دخوله على قول ابن أبي هريرة كان ذلك بالشرط بالتبعية ، هذا ما ذكره العراقيون وقطعوا به ، قال الإمام : ولست أرى قياسا ولا توقيفا يخالف ما ذكروه ولكن العادة عامة في المسامحة به فإن تناقلت ناظر عن هذا فكذلك .
والإمام لم يخالفهم في الحكم كما ترى وقد تقدم الوجه الذي نقله هو في غير هذا الموضع ذكره في باب بيع الكلاب ، ولا يجوز بيع ماء البئر وحده باتفاق قال الإمام : والماء الجاري أولى بالفساد ( فإن قلت ) كيف صح اشتراطه ؟ وهو لو باع ماء البئر وحده لم يصح أما على قول أبي إسحاق فظاهر وأما على القول الآخر فلأنه لا يمكن تسليمه كما في مسألة الثمار ، ولا يجوز أن يبيعه جملة الماء الموجود ، والذي سيحدث ; لأنه مجهول معدوم ، وكذلك جزم القاضي أبو الطيب وغيره هنا بأنه لا يجوز بيع ماء البئر ( قلت ) صحيح أن بيع ماء البئر وحده لا يجوز جزما للعلة المذكورة ، وهي منتفية فيما إذا باعه مع البئر أو الدار ; لأن الحادث حينئذ يكون على ملك المشتري ، فلا يحصل اختلاط المبيع بغيره ، فقد أمنا من الفساد ، ويصح بيع البئر وما فيها من الماء كما قلنا في الدار ، وقد اعترض زين الدين الحلبي ، شيخ صاحب الوافي على المصنف في قوله : إنه إذا لم يشترط اختلاط ماء البائع بماء المشتري فينفسخ البيع ، بأن الماء الظاهر ليس يمنع ، فاختلاطه بماء المشتري لا يوجب الفسخ وأجاب صاحب الوافي بأن الماء المجتمع حالة العقد في الأرض ، وهو غير ظاهر تابع للأرض يدخل في العقد ، فيكون مبيعا ، فإذا اختلط بماء البائع فينفسخ العقد في قدر ذلك الماء المبيع لاختلاطه قبل القبض بما لا يتميز منه ، فكان كالتالف قبل القبض ، وإذا تعذر القبض في أحد العينين المبيعين ، [ ص: 527 ] هل يكون كالتعذر في الأخرى ، حتى يبطل في الجميع ؟ فيه خلاف ذكرناه في كتاب البيوع ا هـ ما أجاب به .
وأنا أقول : إن اختلاط الماءين في هذه المسألة كاختلاط الثمرة الحادثة بالموجودة فيما إذا كان المبيع هو الشجرة . وسيأتي في آخر كلام المصنف أن الأكثرين على أنها على القولين في اختلاط الثمار المبيعة بغيرها ( والصحيح ) عند المصنف من القولين المذكورين الانفساخ . وإذا ثبت هناك أن اختلاط الثمرة حيث تكون الشجرة مبيعة كاختلاط الثمرة حيث تكون نفسها مبيعة والثمرة هناك إذا علم تلاحقها لا يصح البيع من أصله كما سيأتي ، فحيث تكون الشجرة مبيعة وعليها ثمرة مؤبرة ; يعلم تلاحقها بغيرها ، ينبغي أن يكون كذلك ، ويبطل البيع من أصله ، وكذلك مسألة الماء في مسألتنا هذه فصح قول المصنف بالانفساخ ، وليس معناه أن العقد ينعقد ثم ينفسخ بعد ذلك بالاختلاط ، ولكن هذا تعليل لبطلان العقد من أصله ، ; لأنه إذا علمنا أن العقد لو انعقد طرأ عليه ما يفسخه ، حكمنا ببطلانه من أصله لعدم الفائدة فيه وهذا التصوير صحيح على رأي المصنف وغيره من الأصحاب فإن الصحيح عنده وعند الأصحاب فيما إذا كان اختلاط الثمار معلوما ببطلان البيع .
وإنما اختلف التصحيح فيما إذا كان الاختلاط نادرا ثم وقع وأما ما أجاب به صاحب الوافي فلا يتجه ; لأن الصحيح عند المصنف وغيره إن تلف بعض المعقود عليه قبل القبض لا يوجب البطلان في الباقي ، وإذا كان الصحيح عدم البطلان فكيف يخرج عليه كلام المصنف ، هذا الذي جزم فيه بالانفساخ هذا فيما هو جزء كأحد المعنيين ، أما الماء الموجود الكائن في الأرض عند البيع فقد يقال : إنه ليس بمنزلة الجزء بل هو وصف متعذر أو يبلغه قبل القبض بمنزلة العيب الحادث قبل القبض يوجب الخيار ، ولا يقتضي البطلان جزما ، والله أعلم .
إذا علم ذلك ( فإن قلنا : ) إنه لا يملك لم يدخل في بيع الدار ، وكل من استقاه وحازه ملكه ( وإن قلنا : ) إنه مملوك لم يدخل الموجود منه في البيع ، ; لأنه ظاهر كالثمرة الظاهرة ، وما ظهر بعد العقد يكون للمشتري ; لأنه حدث في ملكه فعلى هذا لا يصح بيع البئر أو الدار التي فيها البئر ، على أن الماء الموجود عند العقد للمشتري ; لأنه لو لم نشترط كان باقيا على ملك البائع ، فيختلط بالماء الذي يحدث بعد العقد على ملك المشتري ، فيكون العقد باطلا من أصله ، وهو يشبه ما إذا باع شجرة وعليها حمل ثمرة مؤبرة ، ويعلم أنه يحدث حمل آخر ويتلاحق بالأول قبل إمكان قطع الأول ، وسيأتي الكلام في ذلك - إن شاء الله تعالى - ونقلالإمام وغيره أن من أصحابنا من أتبع الماء البئر ، وجعله كالثمرة غير المؤبرة ، وهذا الوجه غريب جدا ، ومع غرابته صححه ابن أبي عصرون في الاستقصاء ، وقال : إنه الأصح وإنه يدخل في بيع الدار ، وإن جهل المقدار [ ص: 526 ] منه كما يدخل الحمل تبعا ، وجزم به في المرشد ، وهذا وإن كان خلاف المشهور فالفرق يقتضيه ، فليلخص من هذا أن البيع على المشهور إذا أطلق في البئر والدار التي فيها لا يستتبع الماء ; لأنه باطل على قول ابن أبي هريرة والباطل لا يستتبع ، وصحيح على قول أبي إسحاق ، لكن الماء غير مملوك فلا يدخل في البيع ، فإذا شرط دخوله على قول ابن أبي هريرة كان ذلك بالشرط بالتبعية ، هذا ما ذكره العراقيون وقطعوا به ، قال الإمام : ولست أرى قياسا ولا توقيفا يخالف ما ذكروه ولكن العادة عامة في المسامحة به فإن تناقلت ناظر عن هذا فكذلك .
والإمام لم يخالفهم في الحكم كما ترى وقد تقدم الوجه الذي نقله هو في غير هذا الموضع ذكره في باب بيع الكلاب ، ولا يجوز بيع ماء البئر وحده باتفاق قال الإمام : والماء الجاري أولى بالفساد ( فإن قلت ) كيف صح اشتراطه ؟ وهو لو باع ماء البئر وحده لم يصح أما على قول أبي إسحاق فظاهر وأما على القول الآخر فلأنه لا يمكن تسليمه كما في مسألة الثمار ، ولا يجوز أن يبيعه جملة الماء الموجود ، والذي سيحدث ; لأنه مجهول معدوم ، وكذلك جزم القاضي أبو الطيب وغيره هنا بأنه لا يجوز بيع ماء البئر ( قلت ) صحيح أن بيع ماء البئر وحده لا يجوز جزما للعلة المذكورة ، وهي منتفية فيما إذا باعه مع البئر أو الدار ; لأن الحادث حينئذ يكون على ملك المشتري ، فلا يحصل اختلاط المبيع بغيره ، فقد أمنا من الفساد ، ويصح بيع البئر وما فيها من الماء كما قلنا في الدار ، وقد اعترض زين الدين الحلبي ، شيخ صاحب الوافي على المصنف في قوله : إنه إذا لم يشترط اختلاط ماء البائع بماء المشتري فينفسخ البيع ، بأن الماء الظاهر ليس يمنع ، فاختلاطه بماء المشتري لا يوجب الفسخ وأجاب صاحب الوافي بأن الماء المجتمع حالة العقد في الأرض ، وهو غير ظاهر تابع للأرض يدخل في العقد ، فيكون مبيعا ، فإذا اختلط بماء البائع فينفسخ العقد في قدر ذلك الماء المبيع لاختلاطه قبل القبض بما لا يتميز منه ، فكان كالتالف قبل القبض ، وإذا تعذر القبض في أحد العينين المبيعين ، [ ص: 527 ] هل يكون كالتعذر في الأخرى ، حتى يبطل في الجميع ؟ فيه خلاف ذكرناه في كتاب البيوع ا هـ ما أجاب به .
وأنا أقول : إن اختلاط الماءين في هذه المسألة كاختلاط الثمرة الحادثة بالموجودة فيما إذا كان المبيع هو الشجرة . وسيأتي في آخر كلام المصنف أن الأكثرين على أنها على القولين في اختلاط الثمار المبيعة بغيرها ( والصحيح ) عند المصنف من القولين المذكورين الانفساخ . وإذا ثبت هناك أن اختلاط الثمرة حيث تكون الشجرة مبيعة كاختلاط الثمرة حيث تكون نفسها مبيعة والثمرة هناك إذا علم تلاحقها لا يصح البيع من أصله كما سيأتي ، فحيث تكون الشجرة مبيعة وعليها ثمرة مؤبرة ; يعلم تلاحقها بغيرها ، ينبغي أن يكون كذلك ، ويبطل البيع من أصله ، وكذلك مسألة الماء في مسألتنا هذه فصح قول المصنف بالانفساخ ، وليس معناه أن العقد ينعقد ثم ينفسخ بعد ذلك بالاختلاط ، ولكن هذا تعليل لبطلان العقد من أصله ، ; لأنه إذا علمنا أن العقد لو انعقد طرأ عليه ما يفسخه ، حكمنا ببطلانه من أصله لعدم الفائدة فيه وهذا التصوير صحيح على رأي المصنف وغيره من الأصحاب فإن الصحيح عنده وعند الأصحاب فيما إذا كان اختلاط الثمار معلوما ببطلان البيع .
وإنما اختلف التصحيح فيما إذا كان الاختلاط نادرا ثم وقع وأما ما أجاب به صاحب الوافي فلا يتجه ; لأن الصحيح عند المصنف وغيره إن تلف بعض المعقود عليه قبل القبض لا يوجب البطلان في الباقي ، وإذا كان الصحيح عدم البطلان فكيف يخرج عليه كلام المصنف ، هذا الذي جزم فيه بالانفساخ هذا فيما هو جزء كأحد المعنيين ، أما الماء الموجود الكائن في الأرض عند البيع فقد يقال : إنه ليس بمنزلة الجزء بل هو وصف متعذر أو يبلغه قبل القبض بمنزلة العيب الحادث قبل القبض يوجب الخيار ، ولا يقتضي البطلان جزما ، والله أعلم .
( فرع ) وأما العيون المستنبعة ، والأودية والعين ففي تملك مائها أيضا وجهان ، وقرارها مملوك ، ولا يجوز بيع مائها لما تقدم بلا خلاف [ ص: 528 ] لاختلاط المبيع بغير المبيع ، ويجوز قرار العين أو سهم منها ، ويكون لمشتري ذلك حق في الماء لثبوت يده على الأصل ، قاله الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب وغيرهما ، ولا يجوز أن يبيعه سهما من الماء ، وكذلك لا يصح أن يقول : بعتك يوما أو ليلة أو كذا وكذا يوما من الماء ; لأن الزمان لا يصح بيعه والماء الذي في العيون والآبار لا يصح بيعه ، قاله صاحب البيان ، ولو باع العين قال الأصحاب : والحيلة فيمن أراد أن يشتري ماء العين أو سهما منه أن يشتري العين أو سهما منها فيكون ما يحدث من الماء على ملكه على قول ابن أبي هريرة ويكون أحق به على قول أبي إسحاق . قال صاحب البيان : هكذا ذكر أصحابنا وعلى قياس ما ذكروا في بيع الدار التي فيها بئر ما إذا اشترى العين أو سهما منها ( إذا قلنا ) الماء مملوك فيشترط أن يشتري مع العين الماء الظاهر وقت البيع ، لئلا يختلط ماء المشتري بماء البائع ، فينفسخ البيع ، ويشترط رؤية الماء وقت البيع ، ولا تكفي الرؤية المتقدمة ; لأنها رؤية للماء الحادث وقت الرؤية لا لما يحدث بعده . قال المحاملي : ولو باع العين والماء الذي فيها لم يجز ; لأنه بيع معلوم ومجهول ، هكذا قال ، وفيه نظر ، ; لأنه إن كان مراده الماء الحاصل فيها فهو كبيع البئر ومائها ، وقد تقدم أنه جائز وإن كان مراده الذي يحدث بعد البيع فيمكن أن يسلم له الحكم بالبطلان ; لكن بغير العلة التي ذكرها بل لأنه بيع موجود ومعدوم ، ويمكن أن يقال : إن ذلك يصح لأنه بيان لمقتضى العقد إذا كان الحادث تابعا ، وإن أراد الماء الموجود ، وأن ذلك فيما إذا لم يعلم مقداره فمثله يجري في ماء البئر ، وشرط صحة البيع في البابين العلم والله أعلم .
ولو باع مائة من من الماء الذي في البئر - وقلنا : الماء مملوك - ففي صحة البيع وجهان مبنيان في النهاية على ما إذا رأى المودجان من لبن الضرع ; لأن بعضه مرئي وبعضه غير مرئي ، يشترط أن يكون المقدار [ ص: 529 ] المبيع من ماء البئر يعتقد التزايد فيه كما في لبن الضرع ، ولو باع مائة من من ماء نهر كان ممنوعا وجها واحدا ، ولو باع من النهر من غير تعرض للماء صح والقول في الماء كما تقدم في البئر ، وإن باع النهر مع مائه الجاري فيه وقلنا : الماء غير مملوك فقد جمع بين مملوك وغير مجهول ، وإن قلنا : مملوك فقد جمع بين مجهول ومعلوم والأصح في مثله بطلان البيع في الجميع .
( فرع ) عن الإمام لو كان في الأرض المبيعة نهر ، فالكلام في مائه كالكلام في ماء البئر قال ابن الرفعة : ولعل محله إذا كان واقفا فيه ما إذا كان جاريا فليتأمل ( قلت ) ويتعين حمله على ذلك لما تقدم أن الجاري لا يجوز بيعه جزما .
( فرع ) وأما الماء الذي يؤخذ من مطر أو نهر أو غيرهما ويجعل في صهريج قال في الاستقصاء : فقد قال أبو الفتح نصر المقدسي - رحمه الله - فعندي أنه لا يدخل في البيع إلا بالشرط ، ولا في الإجارة إلا بلفظ الإباحة ، قال : وهذا صحيح ; لأنه ليس من نماء الأرض فهو كسائر المائعات من الزيت وغيره إذا خلط فيه .
( فرع ) المياه الجارية في الأنهار كالفرات ودجلة وجيحون والنيل وغيرها من الأنهار الكبار والصغار ليست مملوكة لأحد ، وجها واحدا ; لأنها تنبع من المواضع التي ليست مملوكة ، كالجبال والشعاب ومن استقى شيئا منها وحازه ملكه وإذا جرى ماء من هذه الأنهار إلى ملك إنسان كماء المد يدخل في أرضه لم يملكه إلا بالحيازة ، بل يكون أحق به ، وإذا حفروا أنهارا فأجروا فيها من هذه الأنهار ماء فليس أيضا بمملوك ، ولهذا يحل للعطشان أن يشرب منها بغير إذن مالك النهر ، قاله القاضي أبو الطيب وغيره . ولو باع مقدارا من ماء جار أرضه مملوكة لم يصح ; لأنه لا يمكن تنزيل العقد على معين فيه يمكن تسليمه ، قال صاحب البيان : وعلى قياس هذا ما يقع في أرضه من ماء المطر ، فإنه لا يملكه ولا يصح بيعه وجها واحدا ; لأنه إنما يملك ماء البئر على قول أبي علي ; لأنه نماء أرضه ، وليس هذا بنماء أرضه ، وإنما هو أحق به كما لو يوجد في أرضه صيد ( قلت ) وهذا ما لم [ ص: 530 ] تحصل حيازة ( أما ) إذا أخذه وحازه ملكه وفي البيان أن أصحابنا أجمعوا على أنه لو احتاز ماء من نهر عظيم ، ثم أعاده إليه ، أنه لا يختص بشركة في هذا النهر ، قيل : وإن أتلف رجل على غيره ماء فهل يلزمه قيمته أو مثله ؟ فيه وجهان ( قلت ) وهذا الخلاف على إطلاقه يقتضي الخلاف في أن الماء مثلي أو متقوم والمعروف أنه مثلي ، وأنه إذا أخذه في مفازة ثم غرمه في البلد يغرم قيمته والبئر الذي ليس بمملوك بأن قصد حافره في الموات الاستقاء منه وعدم تملكه ، فما فيه من الماء لا يملك قولا واحدا نقله الإمام عن الشيخ أبي علي فلا يصح بيعه .
( فرع ) فأما ما تولد في أنهار الأرض وعيونها من السمك فلا يملك على الوجهين وجه أبي إسحاق ووجه ابن أبي هريرة إلا بالحيازة كما لا يملك ما فرخ من الصيد في أرضه إلا بأخذه وإنما له منع الناس من ذلك لما فيه من دخول أرضه والتصرف في ملكه ، فإن أخذوه ملكوه دونه ، قاله الماوردي .
( فرع ) ذكره الروياني في هذا الموضع ، وإن لم يكن له به ذاك التعلق إذا قال : بعتك جميع حقي من هذه الدار وهو عشرة أسهم من عشرين سهما ، وكان حقه خمسة عشر ، وقع العقد على عشرة أسهم ( قلت ) وقد يتخيل أن ذلك كما إذا قال : بعتك هذه الصبرة على أنها عشرة آصع فخرجت أكثر وليست مثلها ، فإن الصبرة المشاهدة يتعلق الغرض الأعظم بعينها كلها ، وفي الجزء المشاع يتعلق الغرض الأعظم بما يذكر من مقداره والله أعلم .
( تنبيه ) هذا القول الذي نقله المصنف عن أبي إسحاق هل هو القول الذي يقول أن لا يملك قط لا بالإجارة ولا بغيرها أو غيره ، قال ابن أبي الدم : هو غيره ومذهب أبي إسحاق في ماء البئر خاصة قبل الإجارة ، وهو الخلاف المذكور في أن من حفر بئرا في ملكه فاجتمع فيها ماء ، هل يملك ذلك الماء بمجرد كينونته في البئر ؟ أم لا يملكه حتى يحتازه بإناء أو ظرف ؟ وجهان مشهوران ( قال ) أبو إسحاق : لا ( وقال ) ابن أبي هريرة : نعم ، ولا خلاف عندهما أنه يملك بالإجارة ( وأما ) ذلك الوجه البعيد الذي حكاه الإمام أن الماء لا يملك قط بالإجارة ، ولا غيرها فهو مهجور غير مشهور ، وقال : لم أر أحدا حكاه سواه ، ولا تفريع عليه ، وهذان الوجهان ذكرهما المصنفون في الطريقتين وفرعوا عليهما [ والله تعالى أعلم بالصواب ]
